Fichamento resumo Teoria Pura do Direito

Fichamento do livro: TEORIA PURA DO DIREITO

Resumo

Docente:

Curso: Direito

Período:

Professor:

Ficha Bibliográfica

Teoria Pura do Direito: Lições de Filosofia do Direito/ Hans Kelsen; tradução João Baptista Machado. – 7º ed. São Paulo: Martins Fontes, 2006.

Hans Kelsen nasceu na cidade de Praga em 11 de outubro de 1881. Graduou-se na Faculdade de Direito na Universidade de Viena, instituição em que iniciou sua carreira lecionando a partir de 1911 até 1930. Convocado em 1917, serviu como assessor jurídico no Ministério da Guerra, o que lhe permitiu colaborar na redação da nova Constituição Republicana. Atuou, ainda, como juiz da Corte Constitucional da Áustria no período compreendido entre os anos de 1921 a 1930. Após, mudou-se para Colônia, onde permaneceu até ser expulso pelo governo nacional-socialista da Alemanha em 1933, ocasião em que se dirigiu para Genebra e, doravante, para Praga, no lapso temporal de 1933 a 1940. Neste mesmo ano, transferiu-se para os Estados Unidos da América, onde lecionou junto às Universidades de Harvard e Berkeley, até sua aposentadoria em 1952. Faleceu em 19 de abril de 1973. (disponível em: < > Acesso em: 02 de MAI de 2017.

1. IN DUBIO PRO HELL: O PROCESSO PENAL DO INIMIGO

De acordo com Kahnemam o cérebro tende a reduzir a capacidade de decisão, devido ao trabalho de seus sistemas:

S1 (implícito, rápido, automático, emotivo e sem esforço);

S2 (consciente, demorado, racional, desgastante e lógico).

Por mais que trabalhem em sequência, o processo de tomada de decisão é induzido a erro, sem que seja convocada a reflexão.

O modelo de aparência racional adotado no campo do processo penal agrava a situação, desprezando os fatores reais para a decisão e se prendendo no campo ilusório embrenhado no imaginário jurídico brasileiro.

Por uma postura inquisitória in dubio pro reo, passa a ser IN DUBIO PRO HELL.

No ato de julgar uma ação penal, opera-se de modo artificial levando ao equívoco, nesse ponto a Psicologia Cognitiva pode ser uma aliada, uma vez que é necessário mapear a forma que os julgadores tomam decisões, como aprenderam a fazer e a possibilidade de adaptação.

A postura inquisitória no seu quadro paranóico, no caminho processual esquece do principio da presunção de inocência, fazendo com que se despreze o campo processual e foque apenas no projeto acusação, todas as informações adquiridas no decorrer do processo somente serão utilizadas para confirmação do julgamento acusatório já estabelecido pelo magistrado, modo esse adotado pela maioria.

Dessa forma como destaca Carvalho, “o processo inquisitivo é infalível, visto ser o resultado previamente determinando pelo próprio juiz” (p. 09).  O juiz cria uma hipótese sobre o caso e usa de todos os meios e força para que o réu confirme uma “verdade” idealizada por ele por convicções pessoais. Uma vez o julgador por cunho próprio reunir todas as informações e materiais, deixa de ser imparcial frente ao resultado da investigação, como deve ser para sentenciar.

O modelo inquisitorial, não possui formas e termos definidos, as técnicas são flexíveis e improvisadas, dispensando todos os critérios objetivos, se baseando apenas na subjetivação do processo.

O caminho até aqui traçado não é voltado a história da Criminologia e suas vertentes, mas destacar como o ultrapassado discurso da Criminologia Positiva, se instalou no imaginário jurídico brasileiro e atua no ato decisório.

O réu passa a ser um inimigo que deve ser exterminado e o magistrado o portador do bem e combatente ao crime. Exaltado com muita força pela mídia, que promove a violência com capacidade de instalar o pânico, distorcendo no senso comum a “promessa de segurança”.

Em 2013 a Constituição Brasileira completou vinte e cinco anos. Com uma carta de princípios democráticos, o país não comporta esta tradição, alavancando um déficit efetivo visível, em especial ao ramo das práticas punitivas. Os intérpretes do sistema penal consagram cada vez mais o decisionismo, violando direitos fundamentais e garantias, desfigurando na prática a composição regrada do devido processo legal.

A doentia busca insanável pela verdade, alcança no processo penal um sentido que procura a condenação a qualquer custo, em que fica preso a um pensamento autoritário ofuscando o fortalecimento da democracia.

O nosso cenário democrático-constitucional, vem de encontro a dignidade da pessoa humana, impondo acima de tudo o respeito ao plural e, em traçado contrário caminha o sistema inquisitório no qual é voltado a perseguição dos  indesejáveis, tidos como inimigos, matando a diferença.

A sociedade ainda esta presa ao extermínio do inimigo, o pensamento inquisitório é predominante, superando o Estado Novo, o impressionante é o quanto o corpo social interfere no imaginário jurídico, em plena contemplação ao contexto democrático constitucional.

Essa predominância acusatória tem interferência vasta da criminologia midiática, que persiste em passar um senso de segurança ao clamor social. Essa venda clandestina de segurança legitima a ampliação do controle, implantando no discurso autoritário uma falsa opção de liberdade e segurança.

A realidade de segurança é passada como se o interesse de liberdade não fosse do todos e como se realmente vigorasse um direito a segurança, armadilha sustentada pela falácia discursiva, que surpreende estar em ardor ainda em pleno contexto contemporâneo.

O desejo diante da tentação do ativismo judicial é um modelo acusatório democrático, condizente com o limite constitucional, mostrando se apropriado a uma probabilidade redução de danos, reduzindo a discricionariedade do julgador e estabelecendo a imparcialidade como preceitua e aclama a exigência democrática.

1. A LÓGICA DO CINTO DE CASTIDADE NA PRISÃO TEMPORÁRIA

A prisão temporária muitas vezes utiliza-se da lógica do cinto de castidade.

Na sociedade patriarcal, o cinto de castidade era utilizado pelo pai ou pelo marido como meio de impedir que a mulher tivesse relações sexuais, cerceando de forma absoluta a vontade do outro.

Forma de agir que se mantém atualmente. O que se indaga é se a utilização do cinto impede o desejo ou somente adia o ato, talvez com maio vigor?

A prisão temporária também pode facilmente se prestar a limitar e restringir a liberdade, se empregada perversamente em caráter preventivo, como proibição do direito de expressão reunião e manifestação, por exemplo.

Dá-se um motivo para tal aplicação, seja ela em nome do pai, da ordem , da moral, dos bons costumes, ou do silêncio. Esse símbolo da ditadura, o que é inaceitável atualmente.

Como tem seus seguidores, com o cinto acontece o mesmo, também tem seus adoradores.

Prender alguém com fulcro no que ela venha a causar potencialmente é um ato ilegal, ocorre que o que se apresenta por meio da prisão temporária é oposta ao Estado Democrático de Direito, por mais que em alguns casos essa ilegalidade fique maquiada.

a prisão temporária deve ser fundamentada e em casos de extrema urgência e relevância, o que se vislumbra é inequívoca vocação legislativa do Poder Executivo, cobrindo com um pano da não obrigatoriedade da aplicação da medida pelo magistrado no caso concreto.

É salutar a criação de condições necessárias para a configuração de uma prisão em tortura psicológica, pois a prisão temporária deixa a disposição o preso do inquisidor.

Instrumento inquisitório, que vigorou na ditadura, não aceita no país, que norteiam a atividade policial, na busca incessante pela confissão de forma mascarada pela verdade.

Nessa narrativa de modo democrático deve-se declarar inconstitucional a Lei n. 7.9060/89, que consiste na regularização da  prisão temporária que foi  da Medida Provisória nº 111/89, de modo a evidenciar que para que ocorra a prisão preventiva se faz jus a presença dos elementos preventivos. Prisão temporária não é um cinto de castidade imposto para evitar crimes. Também já deveriam ter sido extintas as medidas de prisão com a função de manter a pessoa trancada para que se possa investigar, a prisão de pessoas de forma preventiva, não significa que esta se antecipando aos movimentos do mesmo para eximir crimes, está sim insinuando, prevendo um resultado que não tem certeza.

A prisão preventiva como desculpa de investigação da verdade real transforma o processo em um campo de guerra, a mídia vende o produto crime; políticos utilizam como plataforma de eleição; a máfia gera lavagem de dinheiro por meio da coação politica; os magistrados, Ministério Público e defensores, sem admitir focam no modelo inquisitório. Nesse círculo passam a mensagem amplamente divulgada midiaticamente desestabilizando as possibilidades de defesa direta dos indivíduos e avisam aos demais que quem a autoridade policial entender que poderá cometer crime será tratado da mesma forma.

Atitudes que levam à morte a democracia processual, perpetuando os conceitos autoritários. Nas palavras de Lopes Jr, na busca dessa “verdade real”, transforma-se a prisão cautelar em regra geral: de posse do corpo do herege, pode ser utilizada para arrancar dele a confissão.

Com a disposição do corpo do herege, o inquisidor desmonta e recompõe como objeto de verdades e procedimentos preestabelecidos. Por mais que haja a possibilidade de Habeas Corpus, muito se tem negado arbitrariamente pelo magistrado.

O mais inteligente é ficarmos quietos, em um mundo que o pensamento militar influencia o modo de pensar do Poder Judiciário na manutenção da ordem. Mas, que ordem?

O cinto da castidade, só aumenta o desejo de todos nós, atiçando a libido do rebelde em potencial, querendo se desencilhar das amarras do autoritarismo.

Qualquer controle preventivo de natureza totalitária não é apenas inaceitável, está fadado ao fracasso.

1. PROCESSO PENAL NESCAFÉ.

BASTA ADICIONAR ÁGUA E... PRONTO! AUTORITARISMO INSTANTÂNEO!

Os últimos acontecimentos no que tange o direito pena brasileiro, com fatos de extrema gravidade que atentam contra o Estado Democrático de Direito, e que estão sendo cometidos por instituições que em tese deveriam a estar a serviço e comprometidos com ele.

O que se viu foi prática punitiva taticamente exercida de forma organizada e coordenada por agências de persecução do sistema penal. Questão evidenciada pela prisão temporária dos manifestantes. Prisão que declarada inconstitucional com incorreções dos fundamentos que a decretou. Pouca horas depois do último Habeas Corpus, foi aceita a denúncia pelo Ministério Público e novamente decretada a prisão dos que haviam sidos soltos.

De acordo com a Folha de São Paulo, em duas horas, o inquérito virou processo. Uma hora após inquérito – de duas mil páginas – ter sido enviando ao MP, já havia sido oferecida denúncia contra os ativistas e vinte minutos depois era ordenada prisão preventiva de 21 dos 23 denunciados. Ouvido pela Folha, o advogado Lucas Sada, que impetrou habeas corpus em favor de Joseana Maria Araújo de Freitas (militante feminista e jornalista), afirmou que o princípio de presunção de inocência estava sendo violado. E arrematou: “a velocidade com que a denúncia foi apresentada e recebida pela Justiça reforça o movimento articulado entre os poderes de criminalização dos grupos”.

É certo que um inquérito desse porte leva mais tempo para ser examinado, o que carece de um tempo hábil para reflexão e compreensão de todo o material probatório e as possiblidades decisórias. Assim, se conclui que as conclusões do inquérito policial são assumidas como verdadeiras, sem nenhum controle do Ministério Público e pelo Judiciário, ou estamos lidando com a relegitimação do modelo inquisitório, passando as funções a confundir e sobrepor-se em manifesto descompasso com os papeis constitucionalmente estabelecido para os protagonistas do sistema penal.

O jogo exposto na batalha processual é um campo minado, onde um jogador conhece todos os atalhos, e o arbitro do jogo não zela pelas regras, marcando pênalti quando deveria ser escanteio.

Para chagar a pena, precisa passar pelo processo, o que carece de tempo, pois o processo exige o cumprimento de ritual de procedimentos, visando coibir espaços potestativos de arbitrariedade.

O processo só existe no sentido de redução de danos, ele não deve ser a confirmação do trabalho policial sem algum tipo de controle, caso contrário, “Estaremos testemunhando uma variante do Sistema Misto, em que todos atuam juntos e misturados, consagrando a instantaneidade do poder punitivo e comemorando um processo penal Nescafé, em que basta adicionar água e tudo fica pronto em alguns instantes?”. (p.34).

1. O COMPLEXO DE MUNCHHAUSEN (NO JUIZ) E O SHOW DO DIREITO

Acreditar que o Poder Judiciário é neutro, é ilusão, já esta na ideologia de alguém uma posição subjetiva dos fatos.

Alguém que diz cumprir a lei e não se engaja é um perdido de sua dimensão coletiva. O exercício de qualquer função estatal, tem que se origina de um lugar e uma responsabilidade.

Quem foca só no texto legal, nada tem de neutro, pois a própria lei não é neutra. Isso não significa que deva ser ignorada a lei. O raciocínio precisa ser situado pro lado de fora do manual, plicado no mundo da vida, naturalizando a aplicação de sanções.

A sentença muitas vezes pode esconder o lugar de onde se produz o seu discurso ou mascarada pela letra fria da lei.  Mas toda escrita sempre é objeto de um lugar existente.

O juiz exerce seu ofício a partir de um lugar de grande tensão: exerce poder, mas também é submetido ao poder: de um lado, o poder das instâncias superiores, que esperam conformidade em relação à sua orientação, efetivamente reduzindo o juiz singular ao papel de engrenagem em uma máquina de confirmação de expectativas; de outro lado, a pressão social exercida pela mídia e pela população estimulada por essa mesma mídia, veiculadora de uma cultura punitivista de combate ao inimigo.

O Complexo de Münchhausen se manifesta pela ausência de reflexão sobre os efeitos das externalidades (positivas e negativas) de suas decisões, sob a máxima: ”não é problema meu; apenas aplico a lei”.

O que não é observado é que essas decisões expõe motivos do CPP de 1941, modelo inquisitista, suprido pelo Estado Novo atual, em que a sentença acaba sendo resultado de um processo de fabricação coletiva, ao invés de ser um produto de um juiz independente, ciente do mundo que gira ao seu, e da verdadeira dimensão prática do seu poder de oficio.

O juiz que sofre de Complexo de Münchhausen definitivamente está no lugar errado, fazendo a coisa errada. Não seria exagero se referir a isso como uma “função de falsificação”: a sentença acaba sendo por excelência o rebento de uma violência. E o Show da Vida continua. Até quando? (p.42).

1. POLICIA MILITAR NÃO PODE LAVRAR TERMO CIRCUNSTANCIADO: CADA UM NO SEU QUADRADO

É cada vez mais comum a Policia Militar exercer função que não é de sua competência. Lavrar Termos Circunstanciados e protagonizar investigações.

A Policia Militar é instituição reconhecida pela Constituição da República, suas funções merecem respeitos quando exercidas nos limites legais. No Estado Democrático de Direito o exercício do poder estatal está limitado pela lei. Quando transborda é ilegal.

Como estabelece a CF/1988, no art.144, a Policia Militar, possui função somente de realização de policiamento ostensivo e, como qualquer outro cidadão, o poder de prisão em flagrante delito.

A Polícia Judiciária, ora exercida pela Civil, logo apreendido um cidadão, deve ser levado à presença dessa Autoridade Policial.

Essas práticas – autoritárias – da Policia Militar, passam despercebidas e não sendo reconhecidas como ilegais.

Já que a competência para exercer os atos de investigação é da Policia Judiciária, e como é de conhecimento  que o Termo Circunstanciado diverge do Inquérito Policial, integrando a fase pré-processual, é portanto competência da Policia Civil.

Logo, não há como receber a denúncia pautada somente na lavratura de Termo Circunstanciado pela polícia militar (mesmo ambiental), eis que este procedimento é nulo, possuindo ineficácia jurídica, uma vez que produzido de forma contrário ao texto constitucional.

Dessa forma, o ato expedido pela Policia Militar, deve ser reconhecida, consequentemente a nulidade do ato expedido, por constatação de vicio insanável.

Para a concretização do Estado Democrático de Direito, cada agente do sistema penal tem que atuar no seu devido lugar. É nesse sentido que o Estado Democrático de Direito deve ser compreendido como o que submete todos os habitantes à lei, em oposição ao Estado de polícia, no qual todos os habitantes estão subordinados ao poder daqueles que mandam. (p.49).

1. QUANDO OS POLICIAIS VIRAM FORNECEDORES E DEIXAM DE SER PRODUTOS DO CRIME

Para a manutenção da democracia é certo a necessidade da existência de policia. Qual o modelo, quais suas funções são as indagações cotidianas.

A lógica do tráfico é a mesma da gestão da segurança pública. Os gestores são quem recebem o lucro, sem colocar a mão na massa, vai preso quem esta no outro extremo, no varejo.

No que se refere a policia, os gestores nunca colocam as mãos na as armas e fomentam a lógica do extermínio, não agridem, atiram ou matam o sujeito conduzido.

O discurso são as mesmas expressões utilizadas nas guerras, prender, aniquilar.

Os policiais como excluem também virão excluídos, muitas vidas se perdem e a grande parte da população esta nem aí.

Quando prendem alguém, os policiais tiram as “mascaras” mostram a outra face, sem saber se o acusado é mesmo culpado. Uma hora o jogo vira e o caçador vira a caça, o que sempre vai acontecer são os erros individuais, os verdadeiros “mandantes” não mostram o rosto.

A mídia e o clamor público exigem punição aos policiais, o enredo é todo manipulado e vendido como senso de segurança, como cita Vanessa Feletti, “o demônio por breves instantes está fardado e boa parte do espetáculo crime quer punição”.

Obtendo a “punição”, tudo é esquecido e aparentemente tudo volta ao normal, esquecem-se os fatos e erros.

A aparência punitiva tem seu valor maior, e a imagem vendida de segurança mascara que todos somos produtos na sociedade e direito do espetáculo.

1. REHAB AOS VICIADOS EM PUNIÇÃO É A SALVAÇÃO OU NÃO?

A segurança é clamor de todos.

Influenciados pela mídia o senso comum, acredita que só terá senso de segurança maior, inibindo futuros crimes, se aumentar as penas, criar novos tipos penais e prisões (públicas e privadas). O vicio da punição presente neles é o remédio para doença insegurança.

O individuo pode se viciar no quiser, mas quando se trata de vicio de punição, as consequências e efeitos não são mais individuais, passam a atingir o outro, a vontade punitiva é sempre voltada para o outrem, como se só ele fosse o responsável pela instabilidade social. Enxergando só o outro e não observando o que há de obscuro em si.

A pressuposição de sermos um Estado Laico, no Direito Penal, é uma promessa de fachada. As velhas práticas cristãs punitivas são heranças que interferem nos hábitos – judiciais, condicionando a crença de que a punição é um mal necessário para purificação.

A modernidade ainda está presa, no campo do Direito Penal no julgamento da pessoa e da subjetividade do acusado, referente principalmente à aplicação da pena. Trazendo os efeitos inquisitórios da manutenção de criminalização baseadas na moral, na pessoa, nos antecedentes, nas ideias e pensamentos dos sujeitos.

O Poder Judiciário deixa de ser o guardião das regras do jogo democrático, dando a vez para o surgimento de Justiceiros Togados.

As justificativas ficam em torno de que se faz pelo senso comum, a fúria pela condenação sempre ataca e quem paga é o outro.

Mas a promessa de segurança profanada é o combustível para alimentar o discurso de Lei e Ordem. Não se dando conta do vicio.

1. ARMA DE BRINQUEDO É O JASON DE SEXTA-FEIRA 13

A Súmula n, 174, pela qual “No crime de roubo, a intimidação feita com arma de brinquedo autoriza o aumento da pena.” Foi editada e revogada. O tipo penal exige que seja usada “arma” e arma, para fins penais, não pode ser o simulacro.

No Recurso Especial nº 213.054, Arma de fogo é a “arma que arremessa projéteis empregando a força expansiva dos gases gerados pela combustão de um propelente confinado em uma câmara que, normalmente, está solidária a um cano que tem a função de propiciar continuidade à combustão do propelente, além de direção e estabilidade ao projétil”. Para fins penais, essa é adequação.

A prova testemunhal somente pode ser válida, nos termos do art. 167 do CPP (indireta), quando tiver ocorrido disparos. A prova testemunhal é incapaz de atestar se é uma arma de brinquedo ou não.

Alegar que um ser humano pode atestar a veracidade de um objeto é loucura, por mais percepção avançada de sentidos que o tenha, o simples “ver”, não é certeza de que o que esta vendo é real.

Uma arma de fogo sendo um objeto visual de fácil reconhecimento, nem sempre é real, as armas de brinquedo se assemelham muito as originais, necessitando de um olhar critico e técnico para que possa ser reconhecido. Uma simples testemunha, muitas vezes abalada com a situação, não pode servir de prova concreta de que o que viu era realmente uma arma de fogo.

Contudo, as premissas manipuladas, afirmam que, a não apreensão da arma de fogo gera a presunção de que era verdade, cabendo ao acusado provar ao contrário. Não é o juiz quem tem que se convencer se o acusado é inocente, ele tem que seguir a verdade pré-estabelecida no processo.

Por mais que a Súmula n. 174 do STJ, tenha sido revogada, ainda paira na mente dos juristas, de que uma arma de brinquedo pode ser de fogo, no que o acusado sai do mundo da fantasia e aterrissa na realidade. Ignoram os preceitos do 167 do CPP, não aprendida a arma, impossível seu laudo, e acham um jeito de driblar  com argumentos de que a prova testemunhal supre o objeto.

Quando disparada a arma para qualquer direção  e todos assistem, a prova testemunhal será válida para fins de majorante; quando não disparada e manejada durante a ação imputada, a prova testemunhal nada sabe se é de verdade ou não.

É verídico o fato de sendo a arma de brinquedo ou real o temor é o mesmo. Porém a questão é de legalidade. Ignorada a legalidade por muitos.

A Constituição da República estabelece o in dubio pro reo e, por ele, não se pode seguir caminhos possíveis, imagináveis, mas carentes de comprovação. Ainda que a vítima ou testemunhas tenham visto algo similar a uma arma de fogo, tal fato é – no máximo -mero indício (CPP, art. 239), sem efeito direto na questão criminal, mas que opera no imaginário forense.

 A simples posse não remete a qualidade do artefato, seu potencial lesivo, nem que era apta ao fim que se destinava. Quando referida para imposição de pena, deve ser sustentada por outras informações probatórias, com vedação ao mero conhecimento íntimo ou indireto.

Assim, não é o acusado que deve provar que a arma era de brinquedo, cabe a acusação demonstrar que a arma era apta para os fins legais.

A Súmula n. 147, do STJ, ainda é realidade no imaginário dos juristas, tal qual Jason, de sexta-feira 13.

1. A CULPABILIDADE JURÍDICO- PENAL DIANTE DO “NOVO SUJEITO” DA NEUROCIÊNCIA

A culpabilidade na Modernidade era compreendida o trinômio: a) mente; b) conceito; e c) mundo. Já a neurociência altera as categorias para: a) cérebro; b) corpo; e c) ambiente. E um dos pontos a se repensar é o da culpabilidade.

A concepção da culpabilidade gira em torno do “poder de agir de outra maneira”, o fato típico e antijurídico é a censura, a reprovação pessoal de prática de um fato do livre-arbítrio do individuo. E o sujeito poderia ter agido de outra forma, a que era exigida no momento, mas fez de outra forma – a forma reprovada que se esperava.

O ponto chave da teoria de agir de outra maneira, é a reprovação que é feita ao sujeito que praticou o injusto se ampara na liberdade de escolhe deste.

Para que haja censura, faz-se jus a necessidade que se tenha o poder de escolha do sujeito, assim é possível conceituar o agente como culpado.

Segundo Cirino dos Santos, aqui que esbarramos no problema, pois o foco principal é no seu fundamento, acentuado pela capacidade de livre decisão do sujeito.

O conceito da culpabilidade deve ser substituído por uma concepção

De culpabilidade como limitação do poder de punir. : a culpabilidade como fundamento da pena legitima o poder do Estado contra o indivíduo, enquanto a culpabilidade como limitação da pena garante a liberdade do cidadão contra o poder do Estado.

O livre- arbítrio estudado no campo da neurociência, esta ganhando novos rumos ao sustentar uma nova imagem do humano, ao qual não tais conceitos somente poderiam ser levados em consideração se realmente existisse a possibilidade de escolha pelo ser humano.

A neurociência sustenta ainda, a necessidade de abolir o juízo de reprovação penal da culpabilidade e de substituir a pena por medidas de segurança ou, enquanto isto for possível de acordo com os conhecimentos médicos, por intervenções e terapias.

Para os penalistas, as medidas apresentadas pelos neurocientistas, não levam a uma redução de danos, se não pelo poder punitivo.

A concepção normativa da culpabilidade parte da ideia da antijuricidade da conduta e a autodeterminação do sujeito de acordo com essa compreensão. Ou seja, para ser culpado o sujeito deve atuar de forma ilícita – reprovada – e o seu poder de escolha diante do fato, mas pra isso o sujeito deve ser capaz de autodeterminar-se, a liberdade concedida a ele precisa ter pleno poder e ser incondicional a vontade para motivar a si mesmo. E esta não pode ser eliminada, se não acarretaria  no fim da culpabilidade.

Coloca-se aqui um grande problema, que é de particular importância para o que se deseja do direito penal: a reprovação pelo ato (reprova-se o sujeito pelo que fez, na medida de sua autodeterminação no caso concreto) ou a reprovação pela personalidade (reprova-se não pelo que se fez, mas pelo que se é, o que se diz que ele é). O que mostra que um conceito baseado na autodeterminação para propor uma culpabilidade se torna insustentável por si só.

O direito penal tem suas bases frágeis, constituída em um mecanismo de garantia, ainda que falho e limitado, desejável pelos penalistas diante das premissas apresentadas pela neurociência.

Kruger afirma,

Sem que surjam novos aspectos e sem que novos resultados possam ser extraídos das pesquisas, a neurociência deve entregar a questão do livre-arbítrio à humanidade.

Que um neurocientista tenha dito isso pode não significar que a neurociência reconheça a liberdade do sujeito, mas significa ao menos, que o espaço para o diálogo existe e não seria sensato que os penalistas não fizessem uso dele. A questão está posta e as coordenadas pelas quais pensamos precisam ser repensadas a partir de novas noções, talvez se arriscando a pensar o cérebro ao invés da mente. O debate está aberto. (p.82).

1. 700 MIL PRESOS EM AÇÃO, SALVE A SELEÇÃO (ECONÔMICA)?

NÃO, OBRIGADO.

Estamos no terceiro século de vigência da pena privativa de liberdade.

Essa que se instauro no século XIX, sem se quer ter previsão pelos reformadores no século XVIII.  Surgindo como uma instituição de fato quase sem justificativa teórica.

Focault ressalta, que a prisão surge fora do apelho judiciário e inclusive se sobrepõe a ele. É um aparelho que divide os corpos, separando-os, com objetivo de treiná-los e transformar seus comportamentos, mantendo-os sob guarda e vigilância contínua.

A instituição prisão foi criada antes mesmo que a lei o definisse, definida como uma verdadeira máquina espiã, que observa e anota todo o comportamento humano em cárcere.

O corpo passa a ser um objeto de analise por parte de um saber, e a regeneração assume um caráter de transformação útil do detento a partir de uma perspectiva administrativa.

Com o castigo imposto, a punição deixa de estar em relação direta com a importância penal do ato condenado, passando a ser determinado por um mecanismo autônomo que controla os efeitos da punição no próprio interior do aparelho penitenciário.

Toda aquela arbitrariedade de juízo eliminada nos códigos modernos, vai ganhando forma progressivamente do lado do poder que gere e controla a prisão.

O aparelho penitenciário que sobrepõe o judiciário, é um aparelho que esquece do individuo quanto ser humano e o constitui como delinquente, associando-o como individuo perigoso, de acordo com seus próprios critérios

Na realidade atual, as penitenciarias do país se tornaram verdadeiros depósitos de gente, atingindo a marca de 700 mil cárceres. As penitenciarias deixaram de ser meio para ressocialização, incidindo a criar um cenário desumano de dor e sofrimento.

Nessa realidade a alguns presos serão executados, mas a grande maioria será libertada ou morrerá por suicídio, sem falar da violência entre eles e a disseminação de doenças irretratáveis.

A policia no Rio de Janeiro e São Paulo, matam mais do que os países que possuem pena de morte, em nome de uma fantasia de segurança pública.

Ao confrontar a realidade do Brasil com os EUAS, a realidade carcerária é outra, a cultura e a visão são diferentes, os penitenciárias aqui se tornam cada dia um deposito de gente, abandonada a própria sorte, sem um pingo de dignidade em meio a uma super lotação.

O que é de continuo apoio popular, na ilusão de que estando o sujeito preso a segurança esta garantida. Nesse ponto o controle penal se expande, instalando uma lógica de monitoramento constante da vivência humana, sem que percebamos que a criminologia apresentada midiaticamente, voltada ao senso comum, esta tomando conta e seduzindo cada um.

É inadmissível nesse ponto, que um intelectual engajado de práticas jurídicas punitivas no Brasil tenha a ousadia de aderir a qualquer teoria da pena. As teorias da pena servem a um propósito politico de justificação do poder punitivo, estranho ao âmbito de um direito penal comprometido com o avanço do Estado Constitucional de Direito.

Precisar enterrar o discurso da pena e do suposto direito de punir através de um conjunto de artimanhas discursivas cujo o real sentido consiste na legitimação do ilegitimável por definição, para impedir que o direito penal continue sendo um instrumento a serviço do sacrifício.

A fim de minimizar a dor e os danos, embora possamos sonhar com a abolição do direito penal e da pena, dificilmente será possível em nosso tempo , pois algo ainda pior tomaria o lugar do sistema penal, enquanto não mudara cultura e a forma de pensar, impossível se falar na extinção do direito penal. Quando passarmos a pensar no coletivo e não em nós mesmo, a realidade vai se transformando, até porque ninguém está escape de cometer algum crime.

1. DIREITO PENAL MOFADO: A LENDA CONVENIENTE DA RESSOCIALIZAÇÃO

Por que punir? O discurso da ressocialização já perdeu o sentido. Passando a ser a realização de um fetiche penalista, consistente na finalidade de legitimar a pena.

O discurso na ineficácia da punição quanto a busca da ressocialização e atribui ao Estado uma responsabilidade sobre a legitimação da punição, que volta-se ao fim (retribuir e prevenir) justificado pelos meios (punir).

Busca ele discorrer sobre a sobreposição do que chama de lenda da ressocialização pela teoria agnóstica da pena, trabalhada por Zaffaroni, enfocando que seria a solução para os problemas apresentados pelo sistema carcerário que amontoa gigantescamente defeitos e distribui mais problemas à sociedade.

O autor trata o dogma penal brasileiro como fetiche e estabelece vínculo entre o aberrante sistema prisional e o ideal social de ressocialização evidenciado na legislação infraconstitucional, demarcando ausência de principiologia basilar em nossa Constituição. A despeito do tema, observa que há uma nítida troca entre os fundamentos, evidenciado pelo enclausuramento dos marginalizados e a quase inexistência de welfare state. Tornando assim nosso sistema como um depósito de gente, preferencialmente aqueles que não tiveram oportunidade de acessar o que chamamos de correto, ou seja, trabalho, moradia, educação, etc... os que sofre a dor da prisão são os indesejáveis, marginalizados e, a caça as bruxas volta-se ao componente químico descrito pela ANVISA no rol taxativo – e sempre atualizado – dos entorpecentes. Chega ainda a comparar nosso sistema ao holocausto.

Para não se voltar somente ao Brasil, explicita que há outros lugares do mundo onde há distância entre o que se opera e a busca do fim, ou seja, evidenciamos que a procura da pena seja a ressocialização, mas há um lapso espacial que tora impossível este fim através do sofrimento causado pelas prisões.

No contraponto da ressocialização coloca os remanescente benignos do sistema são sobreviventes, e pouquíssimo. Para tal atribui não ao sistema, mas ao consciente de quem lá esteve e retornou melhorado.

A desigualdade também é tema do texto, mostrando que os parâmetros são desonestos e beneficiam os poderosos, tratando o tema como objeto de comercio ou algo que o valha e atinge diretamente os desfavorecidos atirados em arcabolsos sem poder acessar efeitos benéficos dentro do sistema.

É necessário romper com a ilusão de que a punição hora posta restará concluso o fim para qual seja, acordar para a vida em outras palavras e buscar sistema benéfico, menos doloroso e positivo à sociedade carcerária.

O autor usa como exemplo o Presídio Central de Porto Alegre e coloca os gaúchos no centro nacional de punições e maus tratos ao ser humano produtor de atos criminosos dentro do território nacional. Critica duramente o sistema e estabelece que o termo superlotação é ínfimo para identificar a realidade. A Corte Interamericana de Direitos Humanos, integrante da OEA (Organização dos Estados Americanos), reconheceu a lastimável realidade vivenciada pelos encarceirados gaúchos no ano de 2013 e concedeu liminar com fins a obrigar o Brasil a melhorar as condições evidentes no Rio Grade do Sul com vistas a garantir maior dignidade aos aprisionados.

1. Tiro, porrada e bomba no processo penal: a guerra contra o outro em nome da segurança

De forma clara o autor usa o exemplo da Copa do Mundo de 2014 para estabelecer parâmetros sociais na operação de organização do evento. A tradicional maquiagem efetuada no local de execução se dará por todos os lados, segundo ele mantendo os marginais onde devam estar e os de posse onde querem estar.

A comparação abre espaço para um discurso inflamado sobre as generalidades sociais vividas pelo chamado de vulnerável e a limitação de expressão vivida por eles. Aciona sempre o produto social que deve ser comercializado, a segurança, buscando hora a proteção dos abastados e vezes o sapatear sobre os marginais verticalizando a hierarquia punitiva de nossa sociedade.

Mudaram-se as formas de punir e trocando-se a ordem jurídica logica existente civis são punidos por militares, que labutam em favor do Estado, buscando o padrão FIFA.

Não busca-se o fim das formas de controle social, uma delas a polícia, mas o fim do que chama de bando armado que usa a violência em nome do interesse público. Há uma certa oferta obscura de proteção, que parece ser verdadeira mas beira a surealidade. A oferta de segurança deveria partir do Ministério Público, Judiciário e Defensoria, e não pelas mãos da polícia usando força bruta para garantir o padrão FIFA.

O autor enfatiza que não é a favor da violência nas ruas, mas para ele segurar os ânimos do povo desgastado pela ingerência estatal é utopia. Para ele Estado de exceção exige juiz de exceção.

1.  Somos todos um só: fair play democrático como estratégia de contenção contra o programa criminalizante padrão FIFA de exceção.

Há imposição de lei temporária em nosso meio, estabelecida por uma entidade alienígena denominada FIFA, visivelmente buscando padrões patrimoniais e não sociais. Deixa esta mais clara a busca social em romantizar ainda mais o anseio público pela justiça em nosso Estado deixando este fim ainda mais longe.

O homem, vivendo em sociedade, possui característica agressiva e as vezes violenta. Não é de interesse do autor buscar a solução para os problemas, mas culturalmente buscar um discurso mais afinado a prática para que possamos chegar a um fim comum.

Para o autor a utilização do sistema penal deveria buscar avanços sociais e resolver as mazelas produzidas pelo instinto agressivo humano, mas nosso sistema penal parece buscar mais maximizar danos do que diminuí-los.

Os dispositivos criminalizantes da Lei da Copa buscam a prevenção do crime em momento de evento de grande importância, mas contudo, normatizam a proteção de quem tem em suas mãos o direito patrimonial. Neste certame o direito penal entra como subsidiário das ações desenvolvidas pró segurança nas ruas pelas instituições postas a rua, triste papel. Em suam a gerência da pobreza requerida pelos ricos em tempos de Copa do Mundo.

Neste sentido devemos buscar dialogar para melhorar o direito penal, devemos perceber o que ocorre no mundo e aprofundar as premissas do direito penal, sem confundir direito penal com poder punitivo, ampliando assim a estrutura do direito penal que deve funcionar como um dique, para isso uma conexão com a criminologia e outras áreas do conhecimento é necessário.

Devemos opor resistência as maneiras de punir estabelecidos por alienígenas como a FIFA e buscar o fair play democrático, para garantir bem estar punitivo ao invés de buscar leis de exceção em momentos distintos.

1. Saia da Matrix! A (De) formação jurídica como máquina de produção de cegueira normativa

Há uma busca desenfreada pela construção de técnicas de memorização normativa par que alunos passem de ano e logo que tomem posse de seus canudos busquem um concurso vantajoso para recompensar o tempo “perdido” em sala de aula.

Fomos do bacharelismo a mundo dos concursos, esse constituído fora das academias, mas lentamente tomado conta dela.

Em salas de aula, o professor despeja o conteúdo sobre os acadêmicos e espera que seja trazido novamente na hora da prova. Nesse contexto o mais comum são as trapaças na hora do exame. Os professores fingem que ensinam, em contrapartidas os alunos fingem que aprendem e tudo certo.

A faculdade de Direito é mais predominante no Brasil do que no rstante do mundo. Sendo a cada semestre despejado no “mercado” milhares de novos bacharéis.

Muitos com o senso jurídico debilitado, extremamente manuelistas, sem qualquer conhecimento sobre a norma na aplicação concreta e real, principalmente no campo do direito penal, a realidade enfrentada aqui não é protagonizada em nenhum contexto taxativo da norma legal.

A proposta de estudo, deve ser voltada a democracia, a desigualdade social e a dignidade do ser humano. Dentro da sala de aula, deve ser deixado lá fora o senso comum de pensar, e refletir ao que traz a norma e visualiza-la nos casos práticos, para uma boa compreensão, a lei nem sempre é justa, e deve ser seguida a risca, cada fato gera novos argumentos e motivos individuais de seu cometimento.

O que interessa fundamentalmente são os problemas da vida e o tratamento que deve ser dado a eles a partir de saberes que devem estar conectados uns com os outros, rompendo com o ideal moderno de separabilidade.

A educação voltada ao escopo do respeito e da diferença, ético e politico, parte de um compromisso com horizontes de expectativas, por definição politica em sua essência. A construção de um saber e conhecimento jurista, deveria ser voltada com práticas capazes de minimizar violências e injustiças.

15. A REGRA DE BOLSO DO IN DUBIO PRO SOCIETATE: A PREGUIÇA DIABÓLICA

Os juristas criam regras de bolso, sem pensar ou refletir a origem e o conteúdo do in dubio pro societate. A afirmação de que para a propositura da ação deve prevalecer o interesse coletivo da Sociedade é insustentável.

O processo é uma narrativa que precisa de motivação de justa causa para ter inicio. A sentença é tida como verdade absoluta sem passar por um reexame.

Nenhuma verdade é plena e definitiva ao longo da história, nenhuma resiste infinitamente ao teste do tempo. Em um julgamento o objeto será restrito, o conhecimento sobre ele será obrigatoriamente limitado, o que só pode ser parcialmente remediado pela efetiva presença do contraditório, resguardando a imparcialidade do juiz pela executiva gestão da formulação de provas pelas mãos das partes.

Como destaca Lopes Jr, não há previsão constitucional para o in dubio pro societate e não há como justificar que durante o processo a dúvida deva conduzir à absolvição, mas que essa mesma dúvida não autorize a absolvição o em sede de revisão criminal: como justificar que se a prova nova tivesse sido conhecida durante o processo implicaria absolvição e agora, em revisão criminal não serve para absolver?

Se o direito é o mundo da decisão, o processo é o contexto jurídico em que essa característica do direito se manifesta com maior evidência: a decisão é um elemento estrutural do processo, que pode ser entendido como um mecanismo intrinsecamente dirigido a produzir uma decisão. De fato, esse é definitivamente o grande critério de diferenciação entre as duas práticas: a narrativa em que consiste a sentença possibilita a incidência do poder punitivo do Estado, o que significa que as consequências serão infinitamente mais graves em caso de equívocos do que a mera desconsideração em que incorrerá a pesquisa infundada do historiador.

Se a verdade correspondente ao real não tem como ser atingida, essa insuficiência constitutiva da verdade não pode ser compensada por um artifício jurídico que cristalize uma decisão condenatória sob o argumento de defesa da sociedade. Se o direito penal é do fato e não do autor e a estrutura é de contenção do poder punitivo, o evento deve estar aberto a reexame sempre que novos elementos mostrarem-se capazes de por em questão a estrutura probatória que motivou a decisão condenatória.

Daí que a utilização em qualquer momento da regra de bolso do in dubio pro societate é uma “gambiarra” retórica utilizada por atores jurídicos preguiçosos e muitas vezes alienados do seu respectivo papel de compreender autenticamente o regime probatório existente, analisando motivadamente o recebimento da denúncia, a decisão de pronúncia e a revisão criminal, três momentos em que se utiliza da regra de bolso do in dubio pro societate, uma das faces do in dubio pro hell. Rever as práticas e compreender a função do processo como redutor da arbitrariedade é a proposta que jamais termina.