Filhos pequenos

1) Determinado município do Estado do Rio Grande do Sul necessita incrementar seus investimentos em mobilidade urbana e ampliar a oferta de serviços públicos aos cidadãos. Contudo, enfrenta constrições orçamentárias e financeiras, razão pela qual pretende buscar capital privado para ajudar a suportar tais investimentos. Por outro lado, a referida municipalidade intenta realizar tais investimentos em prazo acelerado e, para tanto, busca alternativas para reduzir os prazos envolvidos nos procedimentos de contratação a que se sujeita ordinariamente. Considerando esse cenário, com base nas disposições previstas na Constituição Federal e na legislação vigente, responda, fundamentadamente, às seguintes indagações: a. Na hipótese de o Município pretender realizar os referidos investimentos por intermédio de entidade integrante de sua Administração indireta, qual o tipo de entidade propicia a participação de capital privado nos investimentos necessários?  b. Qual o regime jurídico ao qual a referida entidade se submete e quais os requisitos para a sua criação? Poderá contratar e demitir seus empregados sem as mesmas constrições aplicáveis aos servidores da Administração direta? c. No que diz respeito à contratação das obras e serviços necessários para a ampliação da oferta dos serviços públicos aos cidadãos, a referida entidade deverá fazê-la mediante prévio procedimento licitatório ou poderá adotar procedimentos mais céleres? A referida entidade poderá prestar serviços públicos à população ou apenas realizar as obras e aquisições necessárias para a disponibilização dos serviços pela Administração direta?

 A entidade que propicia participação de particulares em seu capital social é a sociedade de economia mista.  Referida entidade submete-se ao regime jurídico de direito privado, com a aplicação dos princípios da Administração Pública, conforme artigos 173, parágrafo 1º, II e 37 da Constituição federal. Exige se prévia autorização legislativa para a criação da referida entidade, conforme artigo 37, XIX. Seus empregados estão sujeitos ao regime celetista e, portanto, não gozam de estabilidade, podendo ser demitidos com ou sem justa causa, nos termos da legislação trabalhista. Para a contratação de pessoal, necessário o prévio concurso público, salvo para os cargos de livre provimento, conforme art. 37, II, da Constituição Federal. Conforme expresso no art. 37 da CF e art. 1º, parágrafo único da Lei 8.666/93, as sociedades de economia mista sujeitam-se ao prévio procedimento licitatório para a contratação de obras e serviços, observadas as hipóteses de dispensa e inexigibilidade previstas no referido diploma legal. A sociedade de economia mista também pode prestar os referidos serviços públicos à população, se assim previsto na lei autorizativa e em seu objeto social. Trata-se de exemplo de descentralização administrativa.

2) A agência reguladora de serviços públicos concedidos do Estado X outorgou, em concessão, determinado serviço público para a pessoa jurídica de direito privado ABCD, tendo como área de abrangência quatro municípios: A, B, C e D. O referido contrato de concessão estabelecia uma meta de universalização do serviço de modo que a concessionária deveria aumentar em 10% o atendimento do serviço público para cada um dos 4 primeiros anos de concessão, de modo que, ao final, o atendimento fosse majorado em 40%. Sabendo que os municípios possuem números praticamente iguais de usuários, a concessionária ABCD decidiu que atenderia ao contrato de concessão da seguinte forma: no primeiro ano aumentaria em 40% o atendimento só no município A, no segundo faria o mesmo em B, no terceiro ano em C e no último ano em D. Desta forma, a meta seria atingida e a concessionária não teria que ampliar a sua rede ao mesmo tempo nos vários municípios. Confiante em tal proposta, já que o Diretor Técnico da Agência é profissional experimentado da área e que propostas idênticas já haviam aprovadas em outras concessões iguais realizadas pela agência, apenas por regra contratual, submeteu o plano à agência, que o aprovou, por unanimidade de sua Diretoria. Ocorre que uma associação de moradores do município D, inconformada com a forma como iria ser prestado o serviço por entender ser desrespeitoso com os moradores do município D, pediu a reavaliação da situação à agência reguladora que acabou, após nova análise técnica e financeira, por ceder aos apelos e determinou a mudança no cronograma antes estabelecido, determinando o cumprimento das metas de forma proporcional e ao mesmo tempo em todos os municípios. Assim, sem modificação quantitativa nem qualitativa no contrato de concessão, determinou que a concessionária atendesse conjuntamente a todos os municípios a razão de 10% casa ano. Sabendo que a referida Agência Reguladora possui todas as características apontadas pela doutrina como necessárias a essa qualificação, responda aos itens a seguir:  1- Como a concessionária ABCD estava mobilizada para atuar em apenas um município a cada ano, ela pretende recorrer administrativamente ao Secretário de Estado ao qual está vinculada a referida agência e até propor medida judicial sobre a questão. Diante desse fato, analise os argumentos favoráveis a desfavoráveis a atuação pretendida. 2- Sabendo que o Chefe do Poder Executivo está insatisfeito com a Diretoria da Agência, poderia ele exonerar os diretores? Justifique, citando a evolução da jurisprudência do STF sobre o assunto. 3- Considerando que o Diretor Técnico está no final de seu mandato e o risco de “captura” é um dos principais problemas que aflige as Agências, explique quais as medidas que podem ser adotadas para minimizá-lo.

Apesar do Parecer Normativo nº AC-51 da AGU, permitindo recurso hierárquico impróprio no âmbito federal. A doutrina de forma majoritária afirma que inexistindo previsão legal de sua existência a concessionária ABCD não poderá interpor recurso ao Secretário de Estado. Quanto ao mérito, o candidato deve abordar que o ato administrativo, quando discricionário, apresenta uma área a qual o Judiciário não pode se imiscuir, vez que representa o juízo de conveniência e oportunidade do Administrador Público. Apesar disso, no caso narrado, poderia o Judiciário amparar a pretensão da ABCD se entender que a mudança do que havia sido anteriormente, e em outras oportunidades, aprovado pela própria agência, violaria o princípio da segurança jurídica (nemopotestvenire contra factumproprium).  A jurisprudência do STF se consolidou no sentido de que é constitucional a lei da agência fixar mandato a prazo fixo para os diretores, vedando o chefe do Poder executivo de exonerar ad nutum os diretores. Alterando o entendimento primeiro do E. STF consubstanciado no Enunciado nº 25 de sua Súmula em sentido contrário.  Devem ser criadas normas que inibam os dirigentes de agências reguladoras de atuar em favor do interesse de grupos econômicos nos quais tenham trabalhado, como é exemplo a regra da quarentena. Devem ser incentivados os controles sociais realizados pelos consumidores e usuários interessados, por meio, por exemplo, de consultas e audiências públicas.

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