INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 1641, INCISO II DO CC

FACULDADES UNIFICADAS DOCTUM GUARAPARI

MARIANNA VILELA

PAMELA DIAS CEGLIAS

TRABALHO DE DIREITO CIVIL

PARECER

GUARAPARI

2015

MARIANNA VILELA

PAMELA DIAS CEGLIAS

TRABALHO DE DIREITO CIVIL

PARECER

Trabalho apresentado à disciplina de Direito Civil do curso de Direito da Faculdade Unificadas Doctum de Guarapari com requisito de avaliação.

GUARAPARI

2015

1. Dos fatos

Este presente parecer abordará sobre a constitucionalidade e inconstitucionalidade da norma prevista no artigo 1641, II, do Código Civil, com um estudo aprofundado com relação ao posicionamento da doutrina e jurisprudências, uma vez que a lei brasileira confere a liberdade de escolha, aos nubentes, quanto ao regime de bens, entretanto com relação a este inciso mencionado a lei impõe o regime de separação, excepcionando a regra da autonomia da escolha, e acarretando com isso na imposição legal.

1.  Dos Direitos

O Regime de Bens são regras estabelecidas pelos noivos antes da celebração do casamento, a fim de que sejam definidos, juridicamente, como os bens do casal serão administrados durante o matrimônio e como serão divididos após a dissolução do mesmo.

Dessa forma, são quatro os Regimes admitidos em nosso ordenamento: Comunhão Parcial de Bens; Comunhão Universal de Bens; Participação Final dos Aquestos e Separação de Bens.

Em regra, o Regime de Bens é escolhido pelo casal no momento em que estes fazem o pedido de habilitação para o casamento. Entretanto, existem exceções, nas quais a lei impõe qual será o Regime adotado pelo casal.

O artigo 1.641 do Código Civil determina em quais casos é obrigatório o Regime da Separação de Bens no casamento, sendo esses: aqueles que se casam sem observar as causas suspensivas da celebração do casamento; a pessoa maior de setenta anos; e todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.  

Ocorre que, tais exceções causam discussão doutrinária e jurisprudencial acerca da Inconstitucionalidade da norma.

Analisando a literalidade da lei no artigo 1.641 do Código Civil, temos que tal Regime não poderia ser alterado, ainda que obedecidos todos os pressupostos legais. Entretanto, se fizermos uma observação teleológica e sistemática do Regime de Separação de Bens, parte da doutrina entende que poderia sim haver modificação do regime ora mencionado, em casos pontuais e devidamente justificados.

Atualmente, o Enunciado 262 da III Jornada de Direito Civil tem a seguinte redação:

“A obrigatoriedade da separação de bens, nas hipóteses previstas nos incisos I e III do art. 1641 do Código Civil, não impede a alteração do regime, desde que superada a causa que o impôs”.

Nesse sentido, diz-se que no caso do inciso I do artigo 1.641, cessadas as causas suspensivas, não havendo mais o risco de que terceiros sejam lesados em razão do matrimônio, e no caso do inciso III, se o nubente atingir idade na qual não se faça mais necessário o suprimento judicial, poderão os noivos alterar o Regime de Bens àquele que melhor adequar-se aos seus interesses.

Verifica-se, no entanto, que o inciso II não foi contemplado no Enunciado aludido, e é em razão disso que há grande discussão doutrinária acerca da constitucionalidade ou não do referido inciso. A maior parte dos doutrinadores considera esse dispositivo inconstitucional, uma vez que ofende dispositivos constitucionais que aclamam a autonomia da unidade familiar, violando ainda, dentre outros princípios, o da dignidade humana.

Entretanto, existem autores que consideram essa disposição constitucional, entendendo que tal imposição visa proteger o patrimônio do maior de setenta anos e de sua família, impedindo que oportunistas com interesses meramente econômicos se aproximem, considerando a fragilidade que possuem em razão da idade avançada.

Ressalta-se ainda, que o casamento em que um dos nubentes tenha mais que setenta anos, sempre ensejara no Regime de Separação Total de Bens, não existindo exceções a tal imposição.

Nesse sentido, Maria Berenice Dias argumenta:

“No entanto, nas demais hipóteses em que a lei impõe esse regime de bens, pode o juiz excluir dita apenação (CC 1.523 parágrafo único). Tal chance não é dada aos noivos idosos. Mesmo que provem a sinceridade do seu amor, sua higidez mental e que nem têm família a quem deixar seus bens. Não há opção. A lei é implacável. Ora, se a sequela legal pode ser afastada para os demais, nada justifica que não possa ser eliminada para os sexagenários. Outro fundamento não deixa margem a qualquer resposta: a escancarada afronta ao princípio da isonomia que a regra geral encerra. É que essa restrição não existe na união estável. Assim, injustificável o desigulalitário tratamento dispensado ao casamento. As limitações impostas à vontade dos noivos acabam tornando mais vantajosa a união informal” (2010, p. 247).

A eminente jurista diz ainda acerca do presente tema:

“Não adianta fazer críticas e não apontar caminhos. A conclusão que se afigura óbvia não é somente a necessidade de ser revogado o inc. II do art. 1.641, mas de todo o art. 1.641, que se reveste de inconstitucionalidade gritante. Não se trata somente de injustificável restrição que infringe o princípio constitucional da liberdade. Igualmente há desrespeito ao princípio da igualdade ao se conceder tratamento desigualitário entre o casamento e a união estável. Persistir tal dispositivo no panorama legal codificado atinge direito cravado na porta de entrada da Carta Política de 1988, cuja nova tábua de valores coloca em linha de prioridade o princípio da dignidade da pessoa humana. Mister atentar no aconselhamento de Paulo Lins e Silva, para que num futuro breve e próximo sejam revistos tais critérios legislativos, pois afastam o direito natural de afeto, carinho e elevada sensibilidade que o ser humano contém no seu interior, muitas vezes quando rebrota nessa terceira idade, o amor para ser vivido na fase mais experiente da vida. Tornam-se semiincapazes, dependentes de normas arcaicas, discriminatórias e protetivas daqueles que nada fizeram para a construção numa vida, de um patrimônio simples ou representativo, cerceando um livre direito de se exercer sem condições a realização formal e completa de um matrimônio digno e volitivo. Assim, impositivo é que, entre os projetos de reforma que já se avolumam, conste mais um: a revogação do art. 1.641. Enquanto a reforma não vem, imperioso que a jurisprudência, como sempre e mais uma vez, desempenhe seu papel de não só fazer cumprir a lei, mas, antes e acima de tudo, velar pela efetividade da Constituição Federal. A Justiça não é cega nem surda. Precisa ter os olhos abertos para ver a realidade social e os ouvidos atentos para ouvir o clamor dos que por ela esperam. Mister que os juízes deixem de fazer suas togas de escudos para não enxergar a realidade, pois os que buscam a Justiça merecem ser julgados, e não punidos. Por isso, devem os juízes deixar cair como letra morta dispositivo legal que não tem vida, por não estar ao abrigo do manto da juridicidade.”

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