Lei de Interceptação Telefônica

LEI DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA

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1. Introdução: previsão Constitucional e primeiros delineamentos do tema

A Constituição Federal prevê no art. 5º, XII, ser inviolável o sigilo de correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

A interceptação telefônica, por sua vez, funciona como meio de obtenção de prova, mais especificamente como medida cautelar processual, de natureza coativa real, consubstanciada em uma apreensão imprópria.

Pela redação do texto Constitucional, é forçoso concluir que a interceptação telefônica requer autorização judicial e não se aplica de forma ampla e irrestrita, mas para fins de investigação criminal ou instrução processual penal, e requer lei regulamentando.

Caso não seja precedida de autorização judicial, exarada pelos órgãos competentes, que a legitime, é considerada ilegal, recaindo no artigo 10 da Lei nº 9.296/96, caracterizando as escutas clandestinas.

2. Modalidades de interceptação telefônica: Necessária distinção entre interceptação, escuta e gravação telefônica.

a) interceptação telefônica: Ocorre quando um terceiro capta o diálogo telefônico travado entre duas pessoas, sem que nenhum dos interlocutores saiba. Ex: polícia, com autorização judicial, grampeia os telefones dos membros de uma quadrilha e grava os diálogos mantidos entre eles. Para que a interceptação seja válida é indispensável a autorização judicial (entendimento pacífico).

b) escuta telefônica: Ocorre quando um terceiro capta o diálogo telefônico travado entre duas pessoas, sendo que um dos interlocutores sabe que está sendo realizada a escuta. Ex: polícia grava a conversa telefônica que o pai mantém com o sequestrador de seu filho. Para que seja realizada é indispensável a autorização judicial (posição majoritária). 

c) gravação telefônica: Ocorre quando o diálogo telefônico travado entre duas pessoas é gravado por um dos próprios interlocutores, sem o consentimento ou a ciência do outro. Também é chamada de GRAVAÇÃO CLANDESTINA (obs: a palavra “clandestina” está empregada não na acepção de “ilícito”, mas sim no sentido de “feito às ocultas”). Ex: mulher grava a conversa telefônica no qual o ex-marido ameaça matá-la. A gravação telefônica é válida mesmo que tenha sido realizada SEM autorização judicial. A única exceção em que haveria ilicitude se dá no caso em que a conversa era amparada por sigilo (ex: advogados e clientes, padres e fiéis).

b) Interceptação ambiental: Incluem a interceptação ambiental stricto sensu, a gravação ambiental e a escuta ambiental. A comunicação não é telefônica, é realizada pessoalmente, e não através de qualquer aparelho de transmissão. Ex: no curso de investigação relativa ao crime de tráfico de drogas, a autoridade policial realize a filmagem de indivíduos comercializando drogas em uma determinada praça, sem que os traficantes tenham ciência de que esse registro está sendo efetuado.

• Gravação ambiental: é a captação no ambiente da comunicação feita por um dos comunicadores (ex. gravador, câmeras ocultas etc.).
• Escuta ambiental: é a captação de uma comunicação, no ambiente dela, feita por terceiro, com o consentimento de um dos comunicadores. Ex: cidadão vítima de concussão que, com o auxílio da autoridade policial, efetue o registro audiovisual do exato momento em que funcionário público exige vantagem indevida para si em razão de sua função.

OBS. Os Tribunais Superiores aplicam as mesmas regras da interceptação telefônica às interceptações ambientais.

3. Requisitos da interceptação telefônica

O artigo 2º da Lei 9.296/96 traz as hipóteses em que a interceptação não será admitida. Por elas, fica claro que para a admissão da interceptação telefônica, é necessário:

- Ordem judicial devidamente fundamentada
- Nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer
- Haver indícios razoáveis de autoria ou participação em infração penal
-  A prova não puder ser feita por outros meios
- O fato investigado deve ser punido com pena de reclusão
- A situação objeto da investigação deve ser descrita com clareza, com a qualificação dos suspeitos, SALVO SE ISSO FOR IMPOSSÍVEL e for devidamente justificado.

4. Momento de decretação da interceptação telefônica

A interceptação telefônica para fins de investigação criminal pode ser efetivada independentemente da prévia instauração de inquérito policial, e pode ser determinada:

• para a investigação criminal (até antes, portanto, de formalmente instaurado o inquérito)
• para a instrução criminal, depois de instaurado o processo penal.
• Durante o curso da instrução processual penal. 

5. Decretação de interceptação telefônica e procedimento

O magistrado NÃO pode atuar de ofício na fase pré-processual, não podendo decretar de ofício a interceptação telefônica. No entanto, uma vez em curso o processo, a autoridade judiciária passa a deter poderes inerentes ao próprio exercício da função jurisdicional, podendo determinar a interceptação telefônica de ofício.

Quem pode requerer a autorização para realização de interceptação telefônica?

• Juiz de ofício, EXCETO na fase pré-processual, somente no curso do processo.
• Autoridade policial, durante a investigação criminal
• Ministério Público, durante a investigação ou durante a instrução processual penal.
  

O art 4º e seu § 1°  da Lei nº 9.296/96 dispõe que o pedido deverá conter a demonstração de que a sua realização é necessária à apuração de infração penal, indicando os meios a serem empregados, e que, excepcionalmente, o juiz poderá admitir que o pedido seja formulado verbalmente, desde que estejam presentes os pressupostos que autorizem a interceptação, caso em que a concessão será condicionada à sua redução a termo.

Nos crimes de ação penal pública, a lei não confere legitimidade à vítima para requerer a interceptação telefônica, independentemente de ela ter-se habilitado (ou não) como assistente no processo. Se a vítima não tem legitimidade para requerê-la, queremos crer, porém, que pode sugerir à autoridade policial ou ao órgão do Ministério Público que requeiram a diligência.