Modelo Liberdade Provisória

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA COMARCA DE BAEPENDI/MG

FERNANDO LUIZ FIRMINO JÚNIOR, brasileiro, amasiado, pintor, portador do CPF 112.228.746-10, e do RG MG-17.798.994 SSP/MG, nascido em Baependi/MG, na data de 31/07/1989, filho de Fernando Luiz Firmino e Joana D’Arc Santos Firmino, com endereço fixo em Caxambu/MG, à Rua Aristides Junqueira Cotti, nº. 120, Bairro Sta. Tereza, CEP 37.440.000, por seus advogados que a esta subscrevem, vem, respeitosamente a presença de V. Excelência, com fulcro no art. 310, parágrafo único, do Código de Processo Penal, requerer que lhe seja concedido LIBERDADE PROVISÓRIA, tendo em vista as razões de fato e de direito adiante articuladas:

O Acautelado foi preso em data de 15/11/2013, em situação que segundo a autoridade policial configura infração do artigo 288 do Código Penal, c/c art. 16, parágrafo único, inciso I, da Lei 10.826/2003, consoante se desprende do incluso Auto de Prisão em Flagrante Delito, estando recolhido no presídio desta comarca.

Segundo consta no APFD, Policiais Militares faziam patrulhamento ostensivo pelas imediações de Baependi, na estrada de terra que leva a Caxambu, ocasião que depararam com um veículo Santana, no qual se encontrava o Requerente e outros 05 (cinco) ocupantes.

Narra o condutor, que em revista ao veículo foram encontradas uma arma no assoalho do carona, duas armas debaixo do banco do carona e uma outra na posse do conduzido Adilson. Refere-se o condutor a um revolver marca Rossi, calibre 38, um revolver marca Smith e Wesson calibre 32, um revolver marca Conde calibre 32 e um revolver sem marca aparente calibre 32.

Ao ser comunicado do APFD, a Douta Magistrada de plantão homologou o auto, ressalvando, que até o presente momento “não há qualquer comprovação de residência dos detidos, muito menos de exercício de atividade remunerada”, convertendo a prisão em preventiva.

Esses são os fatos relevantes para o que abaixo se requer:

Em Preliminar: Do Erro na Tipificação do APFD:

O artigo 312 do CPP eleva como circunstância para a decretação da prisão preventiva, dentre outros, a prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria.

Logo, a tipificação do APFD deve ser correta, de acordo com a realidade dos fatos, sob pena de se agravar em muito a situação processual do acautelado.

Não é incomum, que no calor da prisão, no afã de exercer a Persecutio Criminis, que a Autoridade Policial acabe por lançar no APFD crimes os quais sequer é possível o concurso material, ficando facilmente caracterizado o bis in idem, conforme podemos verificar no presente caso.

Essas considerações, longe de ser matéria somente afeta ao mérito, é imprescindível para a apreciação do pedido que ao final se faz, pois evidente que dentre as circunstâncias consideradas pelo Juízo, se encontra a gravidade do delito.

Constou no APFD, concurso material entre a majorante do parágrafo único do art. 288 do CP “A pena aplica-se em dobro, se a quadrilha ou bando é armado” e art. 16 da Lei 10.826/2003: Possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição de uso proibido ou restrito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Reconhece o Acautelado que juridicamente é possível o concurso material entre o crime de quadrilha ou bando (caput) e o de posse ilegal de arma de fogo, todavia, no nosso modesto entender, jamais poderá haver incidência da majorante prevista no parágrafo único com o tipo do art. 16 da 10.826/2003. Isso porque não pode o fator “arma” incidir por duas vezes. Seria o mesmo que penalizar o Acautelado duplamente pelo mesmo fato.

Por outro lado, não há embasamento jurídico algum para a tipificação do art. 288 do CP.

Para a configuração do respectivo tipo penal, deve haver estabilidade e permanência da associação criminosa, conforme ressalta o Douto Rogério Greco, ao mencionar que deve haver “prova de que os acusados uniram-se mediante vínculo estável e duradouro, com fim de praticar infrações penais”. Código Penal Comentado. Editora Impetus. 6ª edição. 2012. Pagina 848.

Na mesma linha, a respeitada obra da família Delmanto:

O núcleo associar-se exprime a idéia de estabilidade e permanência, razão pela qual a doutrina é uniforme ao exigir esses dois requisitos para caracterização do crime.

E continua:

A Lei requer que as pessoas se reúnam em quadrilha ou bando, vocábulos sinônimos, que se definem como associação estável ou permanente de delinqüentes, com o fim de praticar reiteradamente crimes, da mesma espécie ou não, mas sempre mais ou menos determinados.

Código Penal Comentado. 7ª edição. Editora Renovar. 2007. Pag. 716.

Não há qualquer indício nos APFD que o acautelado tenha se associado de forma habitual e permanente com a finalidade de praticar crimes.

Ao lavrar o APFD não se pode simplesmente “presumir” a incidência do artigo 288. Deve haver o mínimo de prova da permanência e habitualidade.

Frisa-se que os Acautelados encontravam-se juntos por conta serem primos e irmãos, não se tratando de formação de quadrilha ou bando. Ausente no caso vertente, qualquer indício de habitualidade e permanência. Essa observação deve ser considerada, vez que a tipificação do art. 288 do CP agrava em muito a situação processual do acusado.

Com a devida vênia a Autoridade Policial, soa um tanto precipitado ao atribuir a conduta do art. 288 do CP, a uma apreensão efetuada no policiamento ostensivo, sem o mínimo de investigação sobre o caso. Nesse diapasão, cito o Insigne Heleno Cláudio Fragoso, o qual já prevenia: “o que mais comumente ocorre é a cooperação ocasional entre delinqüentes, para a prática de determinados golpes”. Lições de Direito Penal. Vol. 3. Pag. 755/756.

Por essa razão, ao lecionar sobre dito dispositivo, Celso Delmanto ensina: “E necessário que haja, portanto, um maior controle por parte dos Juízes e Tribunais ao analisarem denúncias ou pedidos de prisão temporária nos casos em que caracterizado mero concurso de pessoas, e não uma quadrilha propriamente dita”. Código Penal Comentado. 7ª edição, Revista, Atualizada e Ampliada. 2007. P. 718.

Imprescindível ainda salientar, que o tipo penal exige para

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