Noções Gerais Sobre a Posse

Noções gerais sobre a posse

1. Introdução ao estudo da posse

- as dificuldades do estudo do tema: não há matéria que se ache mais cheia de dificuldades do que esta; a posse é um dos setores mais árduos do Direito Civil.

- fundamentos da posse: jus possessionis x jus possiendi

        A posse é uma situação de fato protegida pelo legislador, seja esta situação vinculada ou não ao direito de propriedade e a outros direitos reais.

        Quando a posse é uma figura autônoma e independente da existência de um título, ela é chamada de jus possessionis. Trata-se tão somente de um fato, que é protegido contra terceiros e até mesmo o proprietário.

        Quando é correspondente à propriedade ou outro direito real, trata-se do jus possiendi. Apesar de constituir-se em conteúdo de um direito real, é assegurado contra qualquer ato de violência.

        Conclusão: a intenção de proteção pelo legislador da posse independe da sua correspondência a um título de direito real ou não, o fim último de sua proteção é a paz social.

“A lei socorre a posse enquanto o direito do proprietário não desfizer esse estado de coisas e se sobreleve como dominante. O jus possessiones persevera até que o jus possiendi o extinga.”

(GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Vol. V. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 28)

- a origem histórica da posse é controvertida, embora se admita que em Roma tenha ocorrido o seu desenvolvimento, tratava-se de um instituto relativo às terras concedidas aos cidadãos para que não ficassem improdutivas, eram chamadas de possessiones, não podiam ser defendidas como a propriedade, porque não a eram, mas tinham nos interditos instrumentos de sua proteção.

1. Teorias sobre a posse

- tendo em vista a dificuldade do estudo da posse, diversas teorias foram criadas com o intuito de fornecer-lhe explicação. Entre as principais, figuram:

1. TEORIA SUBJETIVA DE SAVIGNY

 - criada pelo professor alemão em 1893, quando ele contava com 24 anos de idade.

- segundo esta teoria, a posse caracteriza-se pela conjugação de dois elementos:

a) corpus: é o elemento objetivo, representado pela detenção física da coisa.

b) animus: é o elemento subjetivo e significa a intenção que tenha o possuidor de ter a coisa como sua, a vontade de ser dono da coisa (animus domni), de exercer o direito de propriedade como se fosse o seu titular. É o elemento caracterizador da teoria.

        Segundo esta teoria, a detenção é o fato representado pelo uso da coisa por terceiros em favor do proprietário, como é o exemplo do caseiro.

- Esta teoria não encontrou sustentáculo porque: de um lado, nega, então, a posse do locatário, do arrendatário, de quem tomou uma coisa emprestada, mas, aquele que arrebatou a coisa com a intenção de ser sua, como o ladrão, teria a proteção jurídica.

- Savigny, então, criou uma terceira figura, além da posse e da mera detenção: a posse derivada, caracterizada pelo animus repraesentandi, para que não se despissem de proteção os casos acima relatados.

1. TEORIA OBJETIVA DE IHERING

- adotada pelo sistema civil brasileiro, a teoria de Iehring apresenta referenciais distintos da teoria de Savigny, embora o primeiro tenha sido aluno e grande admirador do segundo.

- segundo esta teoria, a posse é caracterizada por um elemento:

a) corpus: não mais representado como elemento objetivo que representa o poder físico do indivíduo sobre a coisa, mas o uso da coisa como usaria o seu proprietário, com todos os cuidados inerentes ao que a coisa representa. Para Ihering, nesse comportamento já estaria incluído o animus. A conduta de ‘dono’ pode ser analisada objetivamente, sem avaliar a intenção do agente.

- exemplos: materiais de construção deixados a lado da construção e uma joia deixada ao lado da construção: a primeira situação é uma atitude de dono e merece proteção; a segunda, deve ser considerada ao se avaliar quem é detentor da posse, porque não é uma atitude de dono.

- esta teoria possessória é representada pela visibilidade do comportamento do possuidor; a posse não é o poder físico sobre a coisa, mas sim a exteriorização deste poder. Neste raciocínio, é possível afirmar que a exterioridade coincide com a propriedade real na maioria dos casos.

- para Ihering, as situações que determinam mera detenção devem ser expressamente ditas pela lei, como o fez nosso Código Civil no artigo 1198. Ressalte-se, ainda, que não induzem posse atos de mera permissão ou tolerância e atos violentos ou clandestinos (artigo 1208 CC).

 

1. TEORIAS SOCIOLÓGICAS

- são resultantes da socialização dos conceitos do Direito Privado, vertente com a função social da propriedade. Foram criadas no início do século passado e têm como representantes PEROZZI, SAILELLES, HERNANDEZ GIL, entre outros.

- abstém a caracterização da posse dos elementos corpus e animus, ressaltando o ‘fator social’, representado pela abstenção de toda comunidade em relação ao uso por uma pessoa de uma coisa.

- ex.: se um homem caminha pela rua com um chapéu, para Savigny, não poderíamos saber se ele realmente tem a posse, porque não conhecemos a sua intenção sobre o chapéu, ainda que seja induvidoso que ele tenha o corpus sobre a coisa; para Ihering, ele detém a posse porque aparenta ser o proprietário do chapéu. Para a teoria do fato social, se as pessoas que veem o homem abstêm-se de intervir, porque consideram que a coisa não é livre, significa que o homem tem a posse sobre o chapéu.