O Casamento no Direito Civil Constitucional

O CASAMENTO NO DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL UNIIÃO ESTÁVEL E A DIFICULDADE DA LEI PARA A CONVERSÃO EM CASAMENTO

Barbara Bastos Rodrigues*

Fernanda Luize OliveiraFerreira*

Lohany Wagner Soares Ferreira*

Vinicius Bastos Rodrigues*

Jaqueline Saiter**

RESUMO

O objetivo geral desse artigo é analisar as paralelamente o casamento e a união estável, observando ainda a aceitação destas no ordenamento jurídico brasileiro. É de suma importância observar o avanço da sociedade e como estas instituições modificaram com o decorrer dos anos, e o que tal avanço fez surgir mudanças no Código Civil e na Constituição Federal. Tal assunto por ser complexo, engloba o ramo privado do direito e o direito de família. Por se tratar de um tema presente na sociedade brasileira existem diversas divergências entre os mais variados juristas, pelas diversas de formas de interpretação. Neste âmbito, encontra-se a problemática da facilitação do Estado na conversão da união estável em casamento, tendo este encontrado empecilhos para as pessoas que ainda são casadas judicialmente.

ABSTRACT

The general objetive of this articule is to analyze married and stable union, observing the acceptance of these in the brazilian juridical system. It is important to observe the progress of society and how these instutions change over the years, and wath such progress has for to the civil code and in the federal constitucion. This subject being complex involuves the private branch of law and family law. Because it is a theme present in brazilian society, there are differences between the opinions of jurists. There also the problem of conversion of the stable union in to marriage by the state, and by the people who are still married.

INTRODUÇÃO

A união estável esta presente em nossa sociedade desde a antiguidade, haja vista que antes não existia casamento civil, mas sim o religioso com a benção de um sacerdote. É possível relativizar a importância do casamento até os dias atuais, tendo em vista que ele é de suma importância para a moral social.

O conceito de união estável está expresso no art. 1.723 do Novo Código Civil, que corresponde “a uma entidade familiar entre homem e mulher, exercida contínua e publicamente, semelhante ao casamento.” Atualmente, com as modificações da sociedade, esse conceito ampliou-se, sendo reconhecido quando os companheiros convivem de modo duradouro e com intuito de constituição de família.

Os companheiros devem conviver publicamente, devendo ser reconhecidos no local em que vivem como se casados fossem. O art. 1.724 do novo Código traz os deveres que devem existir entre os companheiros, esses que são: a lealdade, o respeito e a assistência, bem como, quanto aos filhos, sua guarda, sustento e educação.

Apesar da lei 9.278/96 estabelecer os parâmetros para que a união estável possa ser aceita como entidade familiar, há controvérsias de que a união estável possa ser considerada uma promessa de casamento, pois é uma união de duas pessoas que se objetiva a constituição de família, perante a esta explicação existe uma problemática em sua envoltura para os casados oficialmente, porém separados de fato, dificultando a conversão para o casamento, contrariando a previsão da Constituição Federal no artigo 226 parágrafo 3º.

Assim, enquanto um segundo casamento, para quem já é casado, só pode ocorrer se primeiro ocorrer o seu divórcio, para a união estável tornar-se válida, mas segue sendo empecilho para a união estável a coexistência de casamento paralelo cujo cônjuge não está nem fática e nem juridicamente separado, mantendo uma relação adulterina vedada pelo § 1º do artigo 1.723 do CC.

1. DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL

A constitucionalização do direito civil, chamada de direito civil constitucional, nada mais é que a imposição da constituição sob o direito civil. A norma não deixa de ser de direito privado, mas direito privado interpretado conforme a Constituição.

Nosso sistema normativo utiliza uma estrutura de pirâmide, sendo a Constituição o topo desta e o restante das normas tendo que submeter seus princípios a primazia do texto maior.

Com a criação da CF/88 tivemos uma grande alteração na área do Direito civil constitucional, onde se fez necessário a profunda modificação no âmbito do Direito Civil.

Sendo assim Direito Civil constitucional, consiste em uma releitura do direito privado com ingerência dos princípios fundamentais da Constituição Federal de 1988, ou seja, é uma personalização do Direito Civil.

2. CASAMENTO

O casamento é considerado uma instituição do direito privado, por esta inserida no ramo de direito de família e assim como qualquer outro mecanismo de Direito sofreu grandes alterações com o passar do tempo, por exemplo, em um determinado momento foi influenciado pela igreja, desta maneira assumindo um caráter mais voltado ao âmbito religioso, por ora, já toma forma de ser uma relação para reprodução. Apesar de tantas formas e evoluções que o casamento teve e ainda tem uma coisa é certa, sempre esteve presente na história da humanidade.

As definições e teorias para casamento são diversas na esfera jurídica, porem existe três correntes predominantes, a teoria institucionalista, a contratualista e a mista e eclética, as duas últimas são as mais aceitas pelos juristas brasileiros. Sobre o assunto Carlos Roberto Gonçalves, Direito Civil Brasileiro, V.6, 2008, afirma:

Enquanto numerosos filósofos e literatos o defendem chamando-o de fundamento da sociedade, base da moralidade pública e privada ou a grande escola fundada pelo próprio Deus para a educação do gênero humano, outros o condenam, censurando-lhe a constituição e a finalidade, como SCHOPENHAUER, para quem, em nosso hemisfério monógamo, casar é perder metade de seus direitos e duplicar seus deveres.

A teoria institucionalista trata o casamento como uma instituição social, ou seja, será um Estado em que as partes irão entrar, as normas e efeitos serão indicados pela lei, mas os sujeit9os entrarão nela por livre e espontânea vontade, escolhendo seu conjugue da maneira que desejar, por se definir como um ato de adesão e não um casamento. Para a grande maioria dos doutrinadores esta concepção já está ultrapassada pelo reconhecimento de novas entidades familiares e o encaixe do casamento na área privada do Direito.