O Custo dos Direitos Holmes & Sunstein

FICHAMENTO — SEMINÁRIO 10

Aluno: Marcos Machado — Especialista em Direito Ambiental (PUC-SP) — Aluno Especial, Programa de Pós-Graduação em Direito (PPGD/UFBA)

Disciplina: Direitos Humanos e Fundamentais

Seminário 10:   AED e Escassez - O custo dos direitos

Referência: HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass R. O custo dos direitos: por que a liberdade depende dos impostos. Tradução de Marcelo Brandão Cipolla. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2019. E-book.

Observação: o arquivo da obra utilizada para a leitura (e-book) não traz numeração de páginas. Por isso, as indicações de página seguem a ordem das páginas do próprio arquivo PDF.

INTRODUÇÃO — BOM SENSO EM MATÉRIA DE DIREITOS

A Introdução começa com o incêndio de Westhampton, em 1995, em que recursos públicos foram usados para proteger propriedades particulares, e dele tira a ideia central do livro: os direitos dependem do Estado e, por isso, custam dinheiro.

À verdade óbvia de que os direitos dependem do governo, ou seja, do Estado, deve-se acrescentar uma consequência lógica rica em implicações: os direitos custam dinheiro e não podem ser protegidos nem garantidos sem financiamento e apoio públicos. (p. 12).

Definição de direitos

Os autores explicam que adotam uma abordagem descritiva: o que interessa é como os sistemas jurídicos realmente tratam os direitos, e não o que seriam direitos do ponto de vista moral:

Dentro desse quadro, um interesse é considerado um direito quando um sistema jurídico eficaz o trata como tal, usando recursos públicos para defendê-lo. (p. 13).

Definição de custo

Segundo o livro, os direitos norte-americanos são pagos por tributos, e não por taxas cobradas de quem usa o serviço, o que revela seu caráter público:

Essa fórmula de financiamento, cuja importância é extraordinária, dá a entender que, no sistema jurídico norteamericano, os direitos individuais são bens públicos, não bens privados. (p. 17).

Por que esse tema tem sido ignorado

Os autores dizem que falar do custo dos direitos incomoda porque obriga a admitir que para ter um direito é preciso abrir mão de outra coisa:

Afirmar que um direito tem um certo custo é confessar que temos de renunciar a algo para adquiri-lo ou garanti-lo. Ignorar os custos é deixar certas trocas dolorosas fora do nosso campo de visão. (p. 21).

→ Considero que a Introdução já entrega a tese do livro e do nosso seminário: se todo direito custa e os recursos são escassos, a discussão jurídica não pode ignorar o orçamento. Importante notar que o exemplo do incêndio mostra o Estado protegendo propriedade privada com dinheiro de todos, o que me faz lembrar que o direito de propriedade do art. 5º, XXII, da CF/88 também depende de polícia, tribunais e tributos . A meu ver, isso vale ainda mais para a minha área, em que o licenciamento e a fiscalização ambiental (art. 225) só funcionam com estrutura pública paga por todos.

PARTE I — POR QUE UM ESTADO SEM DINHEIRO NÃO PODE PROTEGER DIREITOS

CAPÍTULO 1 — TODOS OS DIREITOS SÃO POSITIVOS

Partindo de uma decisão da Suprema Corte sobre aborto, os autores criticam a divisão entre direitos negativos e positivos e sustentam que todos os direitos dependem do Estado e custam dinheiro.

A futilidade da dicotomia

Segundo o livro, a separação entre direitos negativos e positivos é muito conhecida, mas não vem da Constituição (p. 33):

A oposição entre duas pretensões de tipo fundamentalmente diferente – entre os ‘direitos negativos’, como os afirmados em Roe, e os ‘direitos positivos’, como os negados em Maher – é bastante conhecida. No entanto, não é evidente por si de maneira alguma. Para começar, está absolutamente ausente da Constituição. (p. 33).

Os atrativos da dicotomia

Os autores descrevem como a dicotomia costuma ser apresentada, com o Estado afastado de um lado e atuante do outro:

Os direitos negativos excluem e afastam o Estado; os positivos o incluem e o exigem. Para que existam os primeiros, as autoridades públicas devem se abster de agir; para que existam os segundos, devem intervir ativamente. (p. 36).

O custo dos remédios jurídicos

Para os autores, o preço dos direitos vem do preço de fazer valer as soluções jurídicas para a sua violação :

Os direitos têm um custo alto porque o custo dos remédios é alto. Garantir os direitos sai caro, especialmente quando essa garantia é justa e uniforme; e os direitos jurídicos não têm significado algum quando não são garantidos coercitivamente. (p. 40).

→ Considero que o capítulo desmonta a ideia de que só os direitos sociais seriam caros, ideia que costuma aparecer quando se discute mínimo existencial e reserva do possível. No meu sentir, na minha área isso fica claro: o direito ao meio ambiente equilibrado (art. 225 da CF/88), o licenciamento e a fiscalização ambiental também exigem órgãos, técnicos e tribunais mantidos com os tributos e taxas.

CAPÍTULO 2 — A NECESSIDADE DE AÇÃO DO ESTADO

O capítulo mostra que os direitos do direito privado e até os direitos constitucionais dependem de atuação positiva do Estado, e não apenas de que ele se abstenha.

Em que medida os direitos constitucionais são excepcionais?

Segundo os autores, mesmo os direitos constitucionais ditos negativos exigem estrutura estatal, com órgãos de supervisão que os protejam:

Até os direitos que seria razoável afirmar exercerem-se ‘contra’ o Estado exigem a criação (afirmativa) e o fortalecimento de relações de supervisão, comando e obediência, para que as autoridades que poderiam infringi-los (entre as quais policiais e carcereiros) não se comportem de modo cruel ou discriminatório. (p. 51).

Direitos e poderes

Os autores afirmam que todo direito envolve um confronto entre poderes do Estado:

Nenhum sistema jurídico é capaz de defender o povo contra as autoridades sem defendê-lo por meio de outras autoridades. Além disso, quando se garante um direito, uma pessoa ganha e outra perde. (p. 52).

→ Importante notar que os autores não rejeitam toda diferença entre ação e abstenção, mas dizem que ela não se confunde com a oposição entre imunidade e serviço do Estado. Em tempos de escassez, portanto, a pergunta deixa de ser se o direito custa e passa a ser quanto e como o Estado vai pagar por ele.