O Direito Tributário

Pelo Decreto 44.399/18, o Prefeito do Município do Rio de Janeiro tratou a atividade de aplicativos de transporte individual (UBER,99, OUTROS). Analise o Decreto e esclareça:

Questão 1 – O Decreto cria uma exação, se referindo à mesma como “preço público”. Opine se a exação criada é realmente “preço público” ou tem natureza tributária. Na hipótese de possui natureza tributária, informe qual espécie tributária seria e a sua diferença em relação ao preço público. Fundamentadamente.

Antes de tentar identificar a natureza jurídica da exação criada pelo Município do Rio de Janeiro, no Decreto 44.399/2018, cabe aqui realizar uma breve distinção entre tributo e preço público, haja vista que em determinadas circunstâncias ambos podem apresentar semelhanças.

De acordo com o artigo 3º do Código Tributário Nacional, tributo instrumentaliza a arrecadação de capital pelo Estado através de receitas derivadas, sendo então conceituado da seguinte forma:

O contrário ocorre com os preços públicos, onde se apresenta como primeira distinção destes com as espécies tributárias as receitas decorrentes de sua arrecadação, que se efetivam por meio da exploração Estatal de seu próprio patrimônio, ou seja, da exploração de receitas originarias.

Outra distinção se refere a compulsoriedade prevista para as espécies tributárias, que não estão presentes nos preços públicos, vez que estes apresentam natureza contratual, com contraposição de direitos e deveres entre o Estado e o particular, conforme orienta Cicero Caldas Neto: “A existência do preço público requer que a receita se mantenha ao nível da despesa, ou seja, a quantia que exige do usuário, pelo fornecimento de serviços ou coisas, deverá ser suficiente apenas para cobrir seus custos.”

A linha tênue toca exatamente na ideia de que ambos podem ser verificados através da prestação de um serviço pelo Estado, como ocorre com a taxa, prevista no artigo 145, II, da Constituição Federal e artigo 5 do Código Tributário Nacional.

No entanto, se observados mais atentamente, entende-se que a taxa deverá ser cobrada mediante prévia tipificação, compulsoriamente, se prestado/colocado a disposição serviço público específico e divisível ou ainda pelo exercício do poder de polícia; enquanto os preços públicos decorrem de obrigação negocial, cunhado pela voluntariedade (particular tem a faculdade de contratar com Estado).

A primeira análise realizada acerca do Decreto, especificamente no tange o seu artigo 1, induziu a pensar que pudesse se tratar de uma espécie tributária transvestida de Preço Público. A ideia foi levantada por considerar que estaria o Município regulando a exploração de uma atividade específica realizada pelo particular, como ocorre no Imposto sobre Serviços.

Mais adiante, em estudo pormenorizado dos dispositivos presentes no Decreto, a questão restou clareada pelo trecho do artigo 5 do referido diploma:

Identifica-se do artigo colacionado que a cobrança realizada pelo Município não diz respeito a exploração da atividade econômica em si, mas do uso intensivo do bem público por meio das Provedoras de Redes de Compartilhamento – PROVER.

Nesta hipótese há evidente incompatibilidade com o primeiro apontamento, haja vista que para ser caracterizado como imposto a obrigação deve ter fato gerador diverso de qualquer atividade estatal, estando vinculado diretamente ao patrimônio particular do indivíduo, conforme artigo 16 do CTN.

Haveria então alguma lógica considerar a exação como taxa tributária? De acordo com o artigo 77 do CTN, o fato gerador desta espécie tributária contará obrigatoriamente com a contrapartida estatal do “exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição.”

A exação criada pelo Município regula a cobrança de preços públicos como contrapartida a utilização intensiva de bem público de uso comum - vias públicas -, não caracterizando o exercício regular de qualquer serviço público específico. Todavia, há notória restrição ao exercício regular do direito individual de liberdade destinado ao particular, elemento circunstancial da atuação do Estado pelo poder de polícia.

Isto porque, o artigo 78 do Código Tributário Nacional preceitua: “Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais coletivos.”

Nesta mesma linha de raciocínio, orienta Maria Sylvia Zanella Di Pietro que, “adotado no direito brasileiro, o poder de polícia é a atividade do Estado consistente em limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público.”

A partir da fundamentação supra é que se entende pela natureza tributária da exação criada, especificamente pelo disfarce de taxa em preço público, por parte do Município, que apesar de se lastrear no exercício regular do poder de polícia para regulamentar os atos de seus administrados, o fez sem observar os princípios e as limitações do poder de tributar expressados pela Constituição Federal e o Código Tributário Nacional.

Questão 2 – Identificando qual seria a natureza da exação, opine sobre a legalidade e a constitucionalidade, considerando os aspectos próprios da respectiva espécie tributária à luz da CRFB e do CTN.

Encarando a exação como espécie tributária, resta analisar os mecanismos que a fazem surgir no mundo jurídico para entender se estão presentes os princípios e regramentos obrigatórios ao exercício do poder de tributar, conforme disciplina os artigos 145 e 150 da Constituição Federal, bem como artigos 5 e 9 do Código Tributário Nacional.

O Decreto utilizado pelo Município do Rio de Janeiro, segundo o Instituto Legislativo Brasileiro, constitui espécie de ato administrativo de competência exclusiva do Chefe do Executivo, destinado a prover situações gerais ou individuais, abstratamente previstas, de modo expresso ou implícito, na lei.

Como sabido, o Direito Tributário é lastreado pelo princípio da legalidade estrita, o que significa dizer que somente poderá o Ente exigir o pagamento de tributos, se estiverem estes expressamente previstos na lei, em sentido formal; conforme preceitua o professor Leandro Paulsen: “Violaria frontalmente a legalidade tributária uma cláusula geral de tributação que permitisse ao Executivo instituir tributo. Caso a lei autorizasse o ente político, por exemplo, a cobrar taxas pelos serviços que prestasse ou contribuições de melhoria pelas obras que realizasse, estabelecendo apenas critérios gerais e deixando ao Executivo a especificação, para cada serviço ou obra, da sua hipótese de incidência, do contribuinte e do valor, restaria violada a garantia da legalidade tributária. Efetivamente, não é válida a instituição de tributo pelo Executivo por delegação do Legislativo, o que a Constituição não admite.” Neste sentido prevê a Carta Magna, em seu artigo 150, inciso I.