O Direito do Trabalho

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Atividade individual

        

Disciplina: Direito do Trabalho
Aluno: Maria Martha Nasser de Souza	Turma:
Tarefa: Atividade Individual

Matriz de resposta

Primeiramente, é importante informar que escolhi ser advogada do Daniel (empregado). Pois bem. Trata-se de uma orientação jurídica em que será adotada a técnica de perguntas e respostas, de modo a conferir maior dinamicidade e facilitar os esclarecimentos jurídicios para o cliente. As disposições legais que dão embasamento a orientação jurídica podem ser encontradas na Lei 12.984/2014, na Constituição Federal, Consolitação das Leis Trabalhistas (CLT) e no Código Civil. Cliente: A minha demissão poderá ser considerada discriminatória? Resposta: A conduta da Empresa ao destituir o Daniel (empregado) do cargo pode ser sim considerada discriminatória. A Lei 12.984/2014 prevê em seu artigo 1º, inciso III, que a Empresa que demite funcionário em razão da sua condição de portador de HIV ou de doença de AIDS, comete crime e tem como consequências pena de reclusão de 1(um) a 4 (quatro anos) e multa. Vejamos: ’’[1]Art. 1o Constitui crime punível com reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa, as seguintes condutas discriminatórias contra o portador do HIV e o doente de aids, em razão da sua condição de portador ou de doente: I - recusar, procrastinar, cancelar ou segregar a inscrição ou impedir que permaneça como aluno em creche ou estabelecimento de ensino de qualquer curso ou grau, público ou privado; II - negar emprego ou trabalho; III - exonerar ou demitir de seu cargo ou emprego; IV - segregar no ambiente de trabalho ou escolar; V - divulgar a condição do portador do HIV ou de doente de aids, com intuito de ofender-lhe a dignidade;’’ Além disso, a Súmula do TST 443 estabelece que se presume discriminatória a demissão de um empregado que seja portador do vírus de HIV. Nesse caso, há inversão do ônus da prova, ou seja, a empresa terá que comprovar que o motivo da dispensa foi por outro motivo, que não seja a sua doença. Cliente: Caso a demissão seja considerada discriminatória, quais as consequencias jurídicas? Resposta: Bom, caso a demissão seja considerada discriminatórias, o empregado poderá optar:  por ser reintegrado em seu cargo, o que fará com que ele receba integralmente por todo o período em que ele esteve afastado da empresa, corrigidas monetariamente e acrescido de juros.  por receber uma indenização que corresponderá ao dobro da remuneração, corrigidas monetariamente e acrescida de juros. [2] Além disso, qualquer uma das opções escolhidas pelo empregado, poderá cumular com o recebimento de indenização por danos morais, que veremos mais para frente. Cliente: E quanto as horas extras, teria direito? Resposta:  A Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT) cria uma presunção de que trabalhadores externos não estão submetidos a controle de horários, ou seja, não teria direito a horas extras.  A referida lei, em seu artigo 62, inciso I, prevê os casos em que a empresa não é obrigada a pagar horas extras. Vejamos: “Art. 62 - Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo: (Redação dada pela Lei nº 8.966, de 27.12.1994) I - os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados; (Incluído pela Lei nº 8.966, de 27.12.1994) II - os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial. (Incluído pela Lei nº 8.966, de 27.12.1994) III - os empregados em regime de teletrabalho. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vigência) Parágrafo único - O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento). (Incluído pela Lei nº 8.966, de 27.12.1994)”[3] No caso em tela, apesar de não bater cartão de ponto, existia uma obrigação por parte dele em comparecer na empresa no horário de entrada e no horário de saída para coletar seus pedidos de venda, ou seja, existem provas de que existia uma condição interna de controle, impondo-lhe um horário de trabalho, suficiente para excluir da exceção do artigo 62, I, CLT. Sendo assim, no período em que Daniel foi vendedor junior e vendedor sênior, fará jus as horas extras. Quanto ao período em que foi promovido a gerente comercial e passou a exercer cargo de confiança, Daniel terá os seguintes direitos: A condição de gerente comercial teria que estar registrada na carteira, sendo a sua gratificação discriminada em seu contracheque. A gratificação vai integrar também o 13º salário e as férias. Caso Daniel tenha trabalhado em domingos e feriados, teria direito ao salário em dobro, conforme preveem o artigo 7º, inciso XV da Constituição Federal e o artigo 1º da Lei 605/49. Vejamos: “Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;” “Art. 1º Todo empregado tem direito ao repouso semanal remunerado de vinte e quatro horas consecutivas, preferentemente aos domingos e, nos limites das exigências técnicas das empresas, nos feriados civis e religiosos, de acordo com a tradição local.”[4] Desta forma, resta claro que há horas extras a serem reclamadas. Cliente: E quanto as comissões? Resposta: Primeiramente é importante informar que as comissões possuem natureza salarial. Ou seja, ao calcular o valor das verbas rescisórias, a empresa não pode realizar considerando apenas o salário base, sem o valor das comissões pagas. Ou seja, as comissões passam a incidir sobre o valor para o INSS, FGTS, servindo de cálculo para horas extras, descanso semanal remunerado e férias. No caso em tela, as comissões eram pagas por fora do contracheque, o que caracteriza irregularidade na conduta da Empresa e gera um problema para o empregado, já que precisaria ser provado que ele recebia as comissões. Porém, existem maneiras que poderíamos provar: Testemunha Extrato da conta bancária Algum recibo, caso exista, com assinatura. Ao provar essa conduta, passa a ter direito a receber as diferenças das comissões. Cliente: E quanto aos danos morais? Teria direito? Resposta: O artigo 927 do Código Civil estatui regra universalmente aceita: todo aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, é obrigado a repara-lo. A teor desse preceito legal: “Art. 927. Aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, é obrigado a repara-lo”. Por efeito do dispositivo transcrito, são quatro os elementos essenciais da responsabilidade civil: ação ou omissão, culpa ou dolo do agente, relação da causalidade, e dano experimentado pela vitima. Sendo assim, teríamos que provar, ao pedir danos morais, a existência de um dano, causado por dolo ou culpa da empresa, a ação ou omissão e o nexo de causalidade. No caso em tela, a demissão discrminiatória é um ato ilícito, uma vez que já possui uma previsão penal no artigo 1º, inciso III da Lei 12.984/2014. Além disso, o empregado (Daniel) se sentiu, como relatou, mal após voltar ao trabalho, uma vez que todos da empresa passaram a ter uma postura fria e evitaram contato físico com ele e logo após isso teve sua demissão. Desta forma, resta claro que há possibilidade de haver danos morais.

        

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