O Ensaio Naiguel

FONTES DO DIREITO^[1]

NAIGUEL GINDRI SPAGNOL^[2]

Resumo

As Fontes do Direito são os meios pelos quais se formam ou pelos quais se estabelecem as normas jurídicas. São os órgãos sociais de que dimana o direito objetivo. São classificadas em fontes imediatas ou diretas (são a LEI e COSTUME) e as fontes mediatas ou indiretas (que são JURISPRUDÊNCIA e DOUTRINA).  Eles remetem as formas com as quais o direito se manifesta. No que se funda o Direito ou dos elementos subsidiários que possam formular e esclarecer.

 

Palavras–chave: Lei, Costume, Doutrina, Negócio Jurídico e Jurisprudência.

1 Introdução

        O presente tem por objetivo identificar e desenvolver o assunto relacionado as fontes do direito.

        Inicialmente procuro classificar de acordo com os autores pesquisados, como: formais e informais, bem como quais fazemos parte de cada uma deles. Em seguida, o estudo percorre as características da Lei: COSTUME, DOUTRINA e JURISPRUDÊNCIA, todas fontes aceitas do Direito brasileiro.

        Por fim, aborda-se os fatos que vinculam o homem a um direito, os chamados Negócios Jurídicos, seus requisitos, efeitos, classificação, interpretação e possíveis elementos acidentais.

2 FONTES DO DIREITO

Tudo quanto existe, existe por causa de sua origem, ou seja, tem a sua fonte. O Direito também, naturalmente.

Por fonte do Direito, entendemos, então, o lugar de onde o Direito nasce, brota, surge, aparece, vem à luz. É a sua causa, origem, princípio, é o nascedouro do fenômeno jurídico.

Contudo, sendo o Direito um fenômeno complexo, não pode contar apenas com uma única fonte. Pelo contrário, há tantas fontes quantas sejam as partes fundamentais constitutivas do Direito. Tomemos, como hipótese, a teoria de Miguel Reale, que concebe o Direito como sendo um fenômeno tridimensional, composto basicamente de fato, valor e norma.

Imediatamente, temos de pensar numa fonte para o Direito como fato, numa outra fonte para o Direito enquanto valor e numa terceira fonte diferente, considerando-se o Direito como norma.

Do ponto de vista do Direito, enquanto fato social, ele emana diretamente do “modus vivendi” dos homens em sociedade. Trata-se de uma fonte sociológica. Considerado como valor, sua fonte é axiológica e diz respeito à natureza espiritual do homem; e, enquanto norma, o Direito dimana ou promana, dogmaticamente, do Estado, que o impõe, de forma coativa, através da polícia.

As fontes do direito são classificadas em formais e informais.

a. Fontes formais do Direito

As fontes formais do direito (também chamadas de diretas ou imediatas) são:

A Lei – norma imposta pelo Estado e tornada obrigatória em sua observância. “Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei” (art. 5º, II, CF). A Lei é a principal fonte de Direito. As demais são acessórias.

O Costume – reiteração constante e uniforme de uma conduta, convicção de esta ser obrigatória. Espécies de costume:

1) Segundo a Lei: a lei se reporta expressamente aos costumes e reconhece a sua obrigatoriedade; é admitido em nosso ordenamento;

2) Na falta da Lei: a lei deixa lacunas que são preenchidas pelo costume; também é admitido em nosso ordenamento;

3) Contra a Lei: o costume contraria o que dispõe a lei; corrente majoritária não o aceita em nosso Direito.

b. Fontes não-formais do Direito:

Estas também são chamadas de fontes indiretas ou mediatas:

A Doutrina – interpretação da lei feita pelos estudiosos da matéria.

A Jurisprudência – conjunto uniforme e constante das decisões judiciais sobre casos semelhantes.

Por outro aspecto, é importante salientar que as fontes formais do Direito (norma jurídica) têm características próprias e inconfundíveis. Eis as principais:

- Generalidade. Por definição, a norma jurídica é genérica, isto é, aplica-se a todas as pessoas a que ela se destina. Genéricas, por exemplo, são as leis dos Códigos Civil e Penal. Existem, ainda, as leis, cuja generalidade se põe em termos de categoria, vale dizer, direcionam-se para uma categoria social determinada. É o caso, v.g., do Código Comercial, imposto geralmente aos comerciantes, e da CLT, voltada especialmente para os patrões e empregados no âmbito celetista. Como única exceção ao princípio da generalidade, citam-se as leis pessoais, que, por isso mesmo, só se justificam e somente podem ser aceitas, quando exigidas pelos ditames da Justiça, tendo em vista os mais elevados imperativos de ordem ética;

- Abstração. As normas jurídicas são abstratas. Isto significa que só têm sentido se elaboradas para disciplinarem hipóteses futuras, que poderão se configurar ou não. Não se permitem exceções. Leis casuístas, que fogem do princípio da abstração, chocam de frente com o regime democrático e com a legitimidade do Estado de Direito;

Coação. Esta é uma propriedade específica das normas jurídicas. Não existe Direito Positivo sem coação. A coação é que difere a norma jurídica de qualquer outro tipo de norma, sobretudo da norma moral;

- Permanência. Entende-se por permanência a vigência da lei no tempo. Sob este aspecto, a lei, uma vez entrando em vigor, permanecerá em vigor até que outra lei, hierarquicamente igual ou superior, tácita ou expressamente a revogue. Enquanto não ocorrer a revogação, aconteça o que acontecer, a norma jurídica, tendo ou não eficácia, está e permanecerá em vigor.

 

3 LEI

Lei, é um princípio, um preceito, uma norma, criada para estabelecer as regras que devem ser seguidas, é um ordenamento. Do Latim "lex" que significa "lei" - uma obrigação imposta. Gramaticalmente lei é um substantivo feminino.