O Positivismo

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO 5

2 TEORIA PURA DO DIREITO

3 PERFIL HISTÓRICO-CIENTÍFICO

3.1 HISTÓRIA DOS GREGOS ANTIGOS

4 HANS KELSEN

5 POSITIVISMO

5.1 POSITIVISMO JURÍDICO

7 CONCLUSÃO

REFERÊNCIAS

1 INTRODUÇÃO

O termo “positivismo” designa tanto o sociológico como o jurídico, mais estrito (1,2). Não há que se falar em Positivismo sem abordar a teoria kelseniana.

Hans Kelsen, com sua doutrina, reagiu à anarquia conceitual de que a má consciência científica do jurista tinha reduzido a meditação científica do direito, ao associá-la à ciência natural (2, 4).

A Teoria Pura do Direito é a mais autêntica tentativa de fundamentação autônoma da ciência jurídica (2).

A ciência do direito positivo encontrada na obra de John Austin aponta o objeto de estudo dessa ciência como o conjunto de normas estabelecidas pelo homem tal como realmente são (3).

2 TEORIA PURA DO DIREITO

A doutrina do direito de Hans Kelsen é também denominada Teoria Pura do Direito que abrange cientificamente o objeto “direito positivo”, envolvendo 3 questões fundamentais: as prescrições impostas e as estabelecidas para os seres humanos não relacionados a autoridades (Deus e a natureza) e de força coercitiva, e o sistema de regras. Essas devem ser vistas como normas (1, 2).

São descritas as normas dadas por um homem a outro homem e suas conseqüências, ou seja, aquelas através de vontade ou não. É a ciência jurídica dogmática que representa como o homem deve se comportar de acordo com o direito, confrontando o que lhe é ordenado ao seu comportamento propriamente dito (1).

A validade das normas, ou seja, a existência específica no mundo do dever ser requer fundamentação através da teoria da norma fundamental, que independe de um fato-básico (1, 2, 3, 4). A validade da norma fundamental é uma validade por suposição (2).

A Teoria Pura do Direito não leva a ordem jurídica positiva a uma “ordem superior” que seria algo moral ou oriunda do direito natural; ela apenas apresenta o direito positivo, ou seja, a problemática da obediência ao direito: ninguém pode invocar, para sua justificativa final, o direito positivo (1).

Para Kelsen, a ciência jurídica já recebe a norma feita. As abordagens sociológicas jurídicas apenas norteiam o legislador, que tem por missão estabelecer normas reguladoras do comportamento humano no seio de uma sociedade (1,2).

Na teoria em questão, a justiça não é baseada em teorias científicas porque constitui um ideal a atingir, variável de acordo com as necessidades de uma época e de cada círculo social, dependendo sempre de uma avaliação fundada num sistema de valores. O conhecimento jurídico é a ciência e não política (2).

A ciência tem por missão conhecer seu objeto, afastando assim a ideologia, que emana da vontade e não do conhecimento (2).

Verifica-se que a sanção é conseqüência do ilícito, e o ilícito é pressuposto da sanção.

Enfim, a teoria teve pouca influência sobre o direito privado, principalmente pelas raízes romanas do pensamento jusprivatista (2).

3 PERFIL HISTÓRICO-CIENTÍFICO

Em nosso âmbito cultural, a tradição do positivismo jurídico-estatal desenvolveu-se no século XIX. Kelsen foi discípulo e depois sucessor de Edmund Bernatzik em Estrasburgo, que se converteu ao direito público. A Teoria de Kelsen se diferencia da jurídico-estatal pela base crítico-cognoscitiva. O velho positivismo converte-se em positivismo jurídico crítico, ou seja, uma forma clara, conceitual e conseqüente da ciência do direito positivista (1).

Não tem a ver com o positivismo filosófico, nem com neo-positivismo de Viena. Mas liga-se ao empirismo lógico, no empenho pelo conhecimento racional e a ética da pureza metódica (1).

Sobre a base filosófica da Teoria, podemos apenas associá-la a Kant, pela admissão de um mundo do ser e um mundo do dever ser e a construção de uma norma fundamental para poder explicar um sistema válido de normas coercitivas eficazes (1, 2). Contudo, ele não conseguiu manter a disparidade entre ser e dever ser. O sistema jurídico construído com inteira pureza normativa apóia-se num fato.

A Teoria Pura do Direito surgiu no começo do nosso século também em Viena, mais certamente ligada ao ambiente crítico geral da época, como a Psicanálise de Freud. Outra forte ligação foi a nova Escola do Direito oriunda do espírito de modernidade, subtraindo daí sua conexão com a ciência positivista do século XIX (1).

Ainda assim, não existiram relações científicas com as daquela época (1).

Pode-se fazer pequena referência à ordem jurídica monárquica austríaca como Estado multinacional, onde o direito não emanava de um espírito do povo unificado, mas se uniam através da ordem jurídica comum (1).

Com a vitória da burguesia liberal no século XIX começa uma pronunciada reação contra a metafísica e a Teoria Natural, migrando para o Positivismo (1).

O Positivismo Jurídico é quantitativamente majoritário no início do século XX (2). Participam desta corrente, além do inglês Austin da Escola Analítica de Jurisprudência e de Hans Kelsen, os adeptos das Escolas Exegética (França), Pandectista (Alemanha), o francês Léon Duguit e os brasileiros Tobias Barreto, Sílvio Romero, Clóvis Beviláqua, Pedro Lessa e Pontes de Miranda (4).