O poder geral de cautela

O Poder Geral de Cautela

O Novo Código de Processo Civil tem como um dos seus principais objetivos o de conferir efetividade à garantia constitucional da razoável duração do processo (Art.5º, LXXVIII, CF/88). Dessa forma, o novo código traz profundas mudanças na sistemática processual. Nessa perspectiva, é importante analisar as alterações relativas ao processo cautelar, principalmente, a ampliação do poder geral de cautela do juiz e simplificação procedimental.

É válido mencionar que, no Código de Processo Civil de 1973, o processo cautelar era previsto no livro III (Artigo 796 ao Artigo 889). Entretanto, esse livro foi totalmente excluído do novo código que passou a adotar o procedimento das tutelas de urgência e evidência.

No CPC de 73 o Poder Geral de Cautela estava previsto no artigo 798, vejamos:

“Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação. ”

Analisando o artigo acima transcrito, percebe-se que o CPC de 73 previa medidas cautelares típicas e atípicas. As medidas típicas são aquelas que estão expressamente previstas no CPC ou em legislação especial como, por exemplo, o arresto ou sequestro. Já as medias cautelares atípicas não estão normatizadas e eram usadas sempre que as medidas cautelares típicas não se prestavam à garantia da efetividade do processo principal.

O poder geral de cautela respalda-se diante da impossibilidade de o legislador prever todas as hipóteses em que bens jurídicos envolvidos no processo fiquem em risco de dano e muito menos todas as medidas possíveis para evitar que esse dano ocorra.

Dessa forma, o poder geral de cautela no âmbito da Lei Processual de 1973 permite ao juiz adotar as medidas assecuratórias mais adequadas ao caso, mesmo que diversa da requerida pelas partes ou, até mesmo, de ofício. Nesse sentido é notório destacar o posicionamento do ilustre doutrinador Alexandre Freitas Câmara:

“O poder geral de cautela é, portanto, um poder atribuído ao Estado-Juiz, destinado a autorizar a concessão de medidas cautelares atípicas, assim compreendidas as medidas cautelares que não estão descritas em lei, toda vez que nenhuma medida cautelar típica se mostrar inadequada para assegurar, no caso concreto, a efetividade do processo principal. Trata-se de poder que deve ser exercido de forma subsidiária, pois que se destina a completar o sistema, evitando que fiquem carentes de proteção aquelas situações para as quais não se previu qualquer medida cautelar típica. ”

Dessa maneira, o juiz poderá determinar as medidas provisórias que considerar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes da decisão acerca da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação, como bem afirma Vicente Greco Filho: “Neste caso, para evitar o dano, o juiz poderá autorizar ou vedar a prática de determinados atos, ordenar a guarda judicial de pessoas e depósitos de bens e impor a prestação de caução”

O poder geral de cautela tem como principal finalidade garantir a efetividade jurisdicional, entretanto a legislação afirma que o exercício de tal poder não poderá se dar de forma imotivada e arbitrária.

Nesse sentido, para o poder de cautela ser legitimamente exercido é preciso respeitar alguns limites. A doutrina majoritária na época de vigência do CPC de 1973 afirmava que o poder de cautela é um poder discricionário do juiz, uma vez que ele poderia ordenar as medidas provisórias que julgar adequadas para evitar o dano à parte. Entretanto, como já foi afirmado, essa liberdade não é absoluta. Dessa forma, o poder cautelar genérico é amplo e não é restrito a casos predeterminados, não é, porém, arbitrário, nem muito menos ilimitado.

O Código de Processo Civil de 1973 apresentava como limites do poder geral de cautela a necessidade, a provisoriedade e a proporcionalidade. A necessidade se impõe no sentido de que tal poder somente deve ser utilizado quando não houver nenhuma outra medida que se adéque ao caso. A provisoriedade impõe que o provimento somente gere efeitos enquanto for útil para salvaguardar o bem do processo principal. A proporcionalidade, por fim, determina que o magistrado escolha medida que seja menos gravosa a parte que não foi beneficiária da medida.

O limite necessidade é inerente à própria ideia de tutela jurisdicional, já que essa só pode ser prestada quando se fizer extremamente necessária. O doutrinador Theodoro Júnior ensina que:

“A primeira e mais evidente limitação do arbítrio do juiz, em matéria de poder cautelar, localiza-se no requisito da necessidade, pois só a medida realmente “necessária”, dentro dos objetivos próprios da tutela cautelar, é que deve ser deferida. ” .

É importante mencionar ainda que o artigo 797 do antigo CPC previa a hipótese da concessão de medidas cautelares de ofício pelo juiz. Tal artigo afirma que: “só em casos excepcionais, expressamente autorizados por lei, determinará o juiz medidas cautelares sem a audiência das partes”.

Dessa maneira, o magistrado podia determinar uma medida cautelar que não tivesse sido pleiteada. Evidentemente que essas medidas só poderiam ser concedidas incidentemente, pois a concessão de medida cautelar antecedente de ofício pelo juiz, violaria a regra da inércia da jurisdição, estabelecida no art. 2º do antigo Código de Processo Civil.

Tutela Cautelar no Novo Código de Processo Civil

É válido destacar que, segundo o autor José Herval Sampaio Júnior, a tutela cautelar não se presta à satisfação plena do direito material, já que a sua proteção é por via obliqua. Sua função primordial é, indubitavelmente, garantir o resultado útil do processo agora único e em qualquer das suas fases.

Um dos principais fundamentos da tutela cautelar é o fator tempo, é ele que, de certa forma, é essencial para assegurar as garantias constitucionais, e aí encontra-se a importância de instrumentos de proteção como a tutela cautelar. Nesse sentido, mesmo que haja demora para a sentença final em um processo, são essas medidas que poderão ser usadas para assegurar um direito ora pretendido.

Como finalidade, temos que a tutela cautelar é a proteção do processo principal de forma viabilizar a segurança do direito pretendido. Ou seja, ante a morosidade da justiça em consonância com o fator tempo, as tutelas