PODER CONSTITUINTE: NOVA CONSTITUIÇÃO E A ORDEM JURÍDICA ANTERIOR.

MÓDULO 01 – TEMAS POTENCIAIS DE PROVA

TEMA 1 - PODER CONSTITUINTE: NOVA CONSTITUIÇÃO E A ORDEM JURÍDICA ANTERIOR.

O poder constituinte originário é aquele que instaura uma nova ordem jurídica, rompendo por completo com a ordem jurídica precedente. Seu objetivo fundamental, em síntese, é criar um novo Estado, diverso do que antes vigorava.

O poder constituinte originário é dotado de algumas características, dentre as quais, destacamos: a) inicial (pois instaura uma nova ordem jurídica, rompendo-se, por completo, com a ordem jurídica anterior); b) ilimitado juridicamente (não tem de respeitar os limites materiais postos pelo regime anterior); c) incondicionado (sua forma de manifestação é livre, não exigindo a observância de forma prefixada de manifestação); d) permanente (já que não se esgota com a edição da nova Constituição, mantendo-se presente ao longo de toda a manutenção da ordem constitucional).

Em face dessas características inerentes ao Poder Constituinte Originário, devemos analisar, paralelamente, todas as conseqüências decorrentes da instauração de uma nova Constituição, principalmente no aspecto da relação desta com a ordem jurídica anterior.

a) Recepção:

O que acontecerá com as normas infraconstitucionais elaboradas na vigência da Constituição anterior com o advento da nova Constituição?

Todas as normas que forem incompatíveis com a nova Constituição serão revogadas, por ausência de recepção. Assim, em sentido contrário, a norma infraconstitucional, editada, ainda sob a égide da Constituição anterior, poderá continuar produzindo efeitos com o advento da nova Constituição, desde que seja, com esta, materialmente[1] compatível, já que, nesta situação, ela será recepcionada.

As normas infraconstitucionais produzidas antes da nova Constituição (também chamadas de normas pré-consttitucionais), não se submeterão ao controle de constitucionalidade[2], mas, apenas, como vimos, ao controle de recepcionalidade.

Nesse sentido, em consonância com o entendimento do STF, não se admite a teoria da inconstitucionalidade superveniente de ato normativo produzido antes da nova Constituição e perante o novo paradigma. Para o STF, vigora o princípio da contemporaneidade, ou seja, só se fala em controle de constitucionalidade de lei quando o confronto é feito perante a Constituição sob a qual esta foi produzida.

Obs.: será controle de recepcionalidade se a norma impugnada é anterior à Constituição Federal, bem como se é anterior à Emenda Constitucional. Exemplificando: se uma Lei de 2003 está sendo confrontada perante um dispositivo da Constituição Federal que foi alterado por uma Emenda Constitucional de 2005, o controle será de recepcionalidade.

b) Desconstitucionalização:

A desconstitucionalização é o fenômeno pelo qual as normas contidas na Constituição anterior permanecem em vigor quando do advento da nova Constituição, mas com o status de lei infraconstitucional. Em outras palavras, as normas da Constituição anterior são recepcionadas com status de norma infraconstitucional pela nova ordem.

Sabendo disto, pergunta-se: O fenômeno da desconstitucionalização é verificado no Brasil?

Como regra geral, não! Para que o fenômeno da desconstitucionalização ocorra, é necessário que a nova Constituição, expressamente, assim estabeleça, tendo em vista esta ser fruto do poder constituinte originário, que é ilimitado.

c) Poder Constituinte e Direito Adquirido:

Tendo em vista as características inerentes ao Poder Constituinte Originário, não é possível ser alegado direito adquirido contra a nova Constituição. Por outro lado, as emendas constitucionais (frutos do poder constituinte derivado reformador, que é juridicamente limitado) e as leis (em sentido amplo) estão sujeitas à observância do princípio da segurança jurídica, mormente no aspecto do direito adquirido.

☑ JÁ CAIU EM PROVA: (VII EXAME DE ORDEM)

Renata, servidora pública estadual, ingressou no serviço público antes da edição da Constituição da República de 1988, e é regida pela Lei X, estatuto dos servidores públicos do Estado-membro. Sobre a situação funcional de Renata, responda justificadamente:

A) O que ocorrerá com a Lei X caso ela não tenha sido editada conforme os trâmites do processo legislativo previstos pela atual Constituição? R.: Renata continuará sendo regida pela lei X, que não é formalmente inconstitucional. Ademais, quando nova constituição é editada, somente são consideradas não recepcionadas as normas que contenham incompatibilidade material com a mesma. Ou seja, a incompatibilidade analisada é a de conteúdo e não de forma, que é regida pelo princípio do tempus regit actum.

B) É possível que Renata questione, em ação individual, por meio de controle difuso, a inconstitucionalidade formal da Lei X perante a constituição revogada? R.: É possível que se questione perante qualquer órgão jurisdicional, em um caso concreto, incidentalmente, a invalidade formal de ato legislativo que foi editado em desacordo com os requisitos exigidos para a sua formação, ato que é inválido ab initio.

C) Tendo em vista que Renata já estava inserida em um regime jurídico, é possível afirmar que a mesma tem direito adquirido a não ser atingida pela Constituição de 1988 no que tange à sua situação funcional? R.: Não é possível a oposição do direito adquirido em face de uma nova Constituição. A Constituição é o fundamento de validade de toda ordem jurídica. Nesse sentido, todas as normas (como é o caso da Lei X da questão) existentes no regime constitucional anterior, no que são materialmente incompatíveis com a nova Constituição, ficam revogadas, salvo disposição expressa da Constituição nova. Além disso, há reiterada jurisprudência do STF no sentido de inexistir direito adquirido a regime jurídico.

TEMA 2 - PODER CONSTITUINTE: MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL (PODER CONSTITUINTE DIFUSO):

Mutação constitucional é um ato de modificação informal da Constituição, por meio da qual a alteração ocorre somente na forma de interpretar a norma constitucional, e não em relação ao seu conteúdo, o seu texto, que continua o mesmo.

Essa modificação de interpretação, conforme a doutrina, é fruto do Poder Constituinte Difuso, por se materializar de modo informal e espontâneo, como verdadeiro poder de fato, e de que decorre dos fatores sociais.

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