Questões do Seminário I do Módulo Exigibilidade do Crédito Tributário

1. Recurso administrativo protocolado intempestivamente tem o condão de suspender a exigibilidade do crédito tributário? Fundamentar sua decisão observado o que dispõe o art. 35 do Decreto Federal n. 70.235/72: “Art. 35. O recurso, mesmo perempto, será encaminhado ao órgão de segunda instância, que julgará a perempção.”

O artigo 151 do Código Tributário Nacional elenca as hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário. Dentre elas, estão as reclamações e os recursos, desde que cumpridos os termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo, conforme inciso III do dispositivo legal.

Na nossa legislação pátria, o processo administrativo fiscal é regulado pelo Decreto n. 70.235/72 que, em seu artigo 33, determina o prazo de 30 (trinta) dias para interposição de recurso voluntário da decisão de primeira instância.

Sendo assim, caso o recurso seja interposto fora desse prazo, será considerado intempestivo e, por não cumprir o que determina a lei reguladora do processo tributário administrativo, não terá o condão de suspender a exigibilidade do crédito tributário.

Entretanto, quando o art. 35 do Decreto n. 70.235/72 afirma que o recurso, mesmo perempto, será encaminhado ao órgão de segunda instância, pressupõe-se também que, enquanto não decidida a ocorrência de perempção, o recurso terá o condão de suspender a exigibilidade do crédito tributário.

Tal oportunidade ocorre justamente em razão dos princípios do contraditório, ampla defesa e vedação de decisão surpresa, colacionados nos artigos 5º, LV, da Constituição Federal, 9º e 10 do Código de Processo Civil, na qual o julgador, em grau nenhum de jurisdição, deva decidir sem dar oportunidade da parte se manifestar, ainda que se trate de matéria a qual deva decidir de ofício.

Acerca da discussão, dispõe o ADN 15/96^[1]:

Expirado o prazo para impugnação da exigência, deve ser declarada a revelia e iniciada a cobrança amigável, sendo que, eventual petição, apresentada for do prazo, não caracteriza impugnação, não instaura fase litigiosa do procedimento, não suspende a exigibilidade do crédito tributário nem comporta julgamento de primeira instância, salvo se caracterizada ou suscitada a tempestividade como preliminar.

Conclui-se então que, mesmo que o recurso perempto seja apreciado em segunda instância em relação a perempção, com exceção do lapso temporal em que ficar pendente a referida decisão, não terá o condão de suspender a exigibilidade do crédito tributário, uma vez que descumpriu o prazo determinado na lei que regula o processo administrativo fiscal.

1. Considerando a presunção de legitimidade dos atos administrativos, a quem compete o ônus da prova nos recursos e impugnações? Até que momento o contribuinte (recorrente) pode juntar aos autos do processo administrativo provas documentais? Diante do que dispõem os arts. 9º e 10 do CPC/15, apresentadas novas provas pelo contribuinte o julgador administrativo deverá dar oportunidade ao Fisco para se manifestar a respeito antes de afetar o processo para julgamento? (Vide anexo I, II e III).

O artigo 373 do Código de Processo Civil determina que cabe ao autor o ônus de provas o fato constitutivo de seu direito e ao réu os fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do autor.

Por sua vez, o artigo 17 do Decreto n. 70.235/72 dispõe que não serão consideradas impugnadas as matérias que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante.

Logo, observa-se que fica claro que se estendeu ao âmbito administrativo o entendimento consagrado pelo Código de Processo Civil de que cabe ao réu, ou seja, ao contribuinte, o ônus de apresentar provas em sua defesa relativos à fatos impeditivos, modificativos e extintivos da exigência tributária.

Entretanto, observa-se que os atos administrativos são caracterizados pela presunção juris tantum (ou de legitimidade), na qual é considerado regularmente praticado até que se determine o contrário^[2]. Essa presunção, no entanto, não exime a Administração do dever de comprovar a ocorrência do fato jurídico e os motivos que o ensejaram, sob pena de invalidação do ato.

Sendo assim, em recursos e impugnações, não basta somente que o contribuinte apresente provas contrárias ao ato administrativo, mas também que a Administração tenha um conjunto probatório suficiente para fundamentar seu ato.

Quanto à produção de prova documental, o §4º do artigo 16 do Decreto n. 70.235/72 determina que deverá ser apresentada tão somente na impugnação. Caso sejam apresentadas novas provas documentais pelo contribuinte em momento posterior à impugnação, elas só serão admitidas se formalizadas por meio de nova petição e se ficar demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna; seja referente a fato ou direito superveniente; e/ou destina-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos, conforme §§4º e 5º do artigo 16 do Decreto n. 70.235/72. Não preenchidos esses dois requisitos, a legislação não admite provas documentais apresentadas após a impugnação.

Por outro lado, no processo administrativo fiscal, em consonância com o princípio da preclusão, está o princípio da verdade material. Tendo em vista que não há hierarquia entre princípios, a escolha de seu uso deve ser ponderada pela máxima da proporcionalidade.

Sendo assim, mesmo que haja preclusão do ato processual, o julgador deve analisa-lo levando em conta todos os princípios norteadores do processo administrativo, almejando a verdade e a justiça.

Por essa razão, mesmo que a prova documental esteja preclusa, caso seja imprescindível para o alcance da verdade material, deverá ser admitida e considerada pelo julgador.

Acrescenta-se também que os artigos 9º e 10º do Código de Processo Civil, bem com o artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal, que consagram os princípios do contraditório, da ampla defesa e da vedação de decisão surpresa, determinam que o julgado, em grau nenhum de jurisdição, deva proferir qualquer decisão sem dar oportunidade das partes se manifestarem, ainda que se trate de matéria a qual deva decidir de ofício.

E, como já mencionado, a inadmissibilidade das provas apresentadas após a impugnação somente poderá ser declarada caso aquelas não estejam e nenhuma das hipóteses excepcionais do §4º do artigo 16 do Decreto n. 70.235/72 ou caso sejam imprescindíveis para a demonstração de verdade material. Sendo assim, não se trata de matéria a ser decidida de ofício, já que é necessária a manifestação do contribuinte para que demonstre que o seu caso encaixou em alguma das situações supramencionadas. E, mesmo que fosse, a legislação processualista é clara ao exigir que deve ser dada às partes a possibilidade de se manifestar de todos os atos processuais.