Resenhas de Direito Administrativo

Transcrição D. Administrativo 2 – 2018.1

Aula 01: Licitação - 27/02

Podemos dizer que licitação é um exemplo de aplicação prática do princípio da impessoalidade. Quando falamos de impessoalidade, logo lembramos de dois institutos: licitação e concurso público. É evidente que o gestor público não tem liberdade para contratar com quem quiser. Assim, em razão do princípio da impessoalidade, deve realizar o procedimento licitatório, regulado pela CF e legislação.

Muitas vezes o gestor não consegue obter o melhor contrato, quando comparado ao gestor particular, que não precisa fazer licitação. Isso porque a licitação demora; pode ensejar muitas controvérsias. Mas o princípio da impessoalidade impõe que seja realizada.

O artigo 22 da CF, ao tratar da competência legislativa da União, dispõe no inciso XXVII:

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

A CF não afasta a existência de leis locais sobre o tema, mas reserva à União a competência para legislar sobre normas gerais de licitação. O que é uma norma geral? Em regra, se diz que os principais aspectos das licitações devem ser tratados por leis editadas pela União, como, por exemplo, as modalidades de licitação, as fases da licitação, os critérios de julgamento.  No entanto, não significa dizer que tudo que estiver em uma lei federal sobe a matéria é norma geral.

O STF já decidiu que determinados artigos da lei federal sobre licitações deveria ser tido como integrante tão somente de lei federal e não de lei de âmbito nacional. Por exemplo, na Lei 8666 tem um artigo que trata da doação de bens públicos; esse artigo prevê a quem se pode doar; o STF entendeu que este artigo, por se tratar de alienação de bem público, não pode ser impositivo aos estados e municípios, sendo, por isso, apenas uma norma federal. O STF interpretou o artigo conforme à Constituição.

A Lei 8666 é repleta de exigências que muitas vezes atrapalha. É uma lei base. Mas aos poucos foram surgindo novas leis, acrescentando novos aspectos, novos procedimentos.

No início de 2002, a Lei 10520 criou o pregão, uma modalidade de licitação para quando o objeto não for complexo. Na atualidade, é a modalidade de licitação utilizada como regra. A Lei 8666 dispõe que não é possível criar novas modalidades de licitação ou combinar as que já existem, mas essa norma é dirigida apenas ao administrador, que está impedido de criar outras modalidades. Desta forma, a Lei 10.520 criou uma nova modalidade de licitação.

Sempre houve a preocupação com a licitação das empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividades econômicas. Muitas vezes, a exigência do procedimento complexo da Lei 8666 tornaria inviável a atuação dessas empresas. Assim, admitiu-se que empresas estatais tivessem regras próprias de licitação. A Lei 9478/97 tratou da licitação na Petrobrás; estabeleceu que um Decreto iria tratar da licitação na Petrobrás (Decreto 2745). O STF decidiu que tais dispositivos (do Decreto e da Lei 9478/97) se harmonizam com a constituição. Há alguns anos a Petrobrás instituiu o programa de desinvestimento, passando a adotar procedimentos diferentes daqueles previstos no Decreto...

A Lei Complementar 123/2006 criou o chamado estatuto da microempresa e empresa de pequeno porte. E um dos aspectos do estatuto foi conceder prerrogativas, favorecimentos às empresas ali classificadas. Um dos favorecimentos se aplica ao âmbito licitatório. É possível que a microempresa ou a empresa de pequeno porte não oferte o melhor preço, mas dentro de certa margem, isso pode ser visto como um empate. E basta ela reduzir um centavo do melhor preço ofertado para que seja vitoriosa. A lei também prevê que sejam realizadas licitações que apenas microempresa ou empresa de pequeno porte possam concorrer. Evidentemente que são licitações de menor vulto.

A Lei das Estatais (Lei 13.303) cumpriu o previsto no artigo 173 da CF e estabeleceu o estatuto das empresas estatais; trata da licitação das empresas estatais.A Lei 12.232 trata das licitações na área de publicidade.

A Lei 12462/11 criou o regime diferenciado de contratações (RDC). Foi criada na época da copa e das olimpíadas. Leis posteriores dispuseram que se aplica o RDC às obras de engenharia para a construção de presídios, por exemplo. Atualmente, temos todas essas leis.

A competência para instituir normas gerais é da União, embora sejam admitidas leis locais sobre pontos específicos. É difícil estabelecer as diferenças entre normas gerais e específicas. No entanto, os principais aspectos das licitações, tais como modalidades, princípios, fases, critérios de julgamento, devem estar previstos em lei de federal, que aí será lei de âmbito nacional. (min. 26:24)

Conceito de licitação: Trata-se de um procedimento administrativo. E o procedimento é uma sequência organizada de atos administrativos com o objetivo de alcançar um ato final. A licitação tem o fim de atingir a chamada adjudicação.

Quais os objetivos deste procedimento? Destina-se, prioritariamente, a observância do princípio da isonomia/igualdade do acesso ao contrato com a administração. Este objetivo vem sendo relativizado em razão de políticas afirmativas, como os prestígios concedidos às empresas de pequeno porte e microempresas, que ‘mesmo sem ofertar a melhor propostas, pode ser a vencedora.

Em segundo lugar, tem o objetivo de permitir que a administração celebre o melhor contrato. O contrato quemelhor atenda o interesse público primário.

Há ainda um terceiro objetivo: possibilitar o desenvolvimento nacional sustentável. Nesse ponto é possível perceber o prestígio concedido às empresas nacionais que utilizem componentes nacionais e que exerçam atividade em áreas tidas como prioritárias por um decreto presidencial.

Desta forma, em determinadas situações, uma empresa que não ofertou o melhor preço pode ser vitoriosa, desde que a sua atividade se enquadre no decreto e que utilize componentes nacionais com exclusividade. A lei criou as margens de preferência. Dentro de certos limites, a proposta de valor mais baixo pode não prevalecer. É um incentivo para as empresas brasileiras.