TEORIA DA ASSERÇÃO

TEORIA DA ASSERÇÃO E AS CONDIÇÕES DA AÇÃO COM APLICAÇÃO NO PROCESSO DO TRABALHO

Antes de falarmos da Teoria da Asserção, é interessante nos debruçarmos nas condições da ação, que precisam ser esclarecidas para um melhor entendimento das principais teorias referentes ao direito de ação.

Vejamos o art. 267, inciso VI, do CPC:

Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito: Vl - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual;

De acordo com disposição do art. 267,inciso VI, do CPC, as condições da ação são três: legitimidade, interesse de agir e possibilidade jurídica do pedido, mostrando respeito à primeira teoria de Liebman.

O primeiro elemento, chamado de “interesse de agir”, está relacionado ao interesse em obter o provimento solicitado, ou melhor, está associada à utilidade da prestação jurisdicional que se pretende obter com a movimentação da máquina jurisdicional. De acordo com o autor Fredie Didier Júnior, “a constatação do interesse de agir faz-se, sempre, in concreto, à luz da situação narrada no instrumento da demanda. Não há como indagar, em tese, em abstrato, se há ou não interesse de agir, pois ele sempre estará relacionado a uma determinada demanda judicial.” (2013, p. 225). Na mesma linha, Daniel Amorim Assumpção Neves preleciona:

“Cabe ao autor demonstrar que o provimento jurisdicional pretendido será capaz de lhe proporcionar uma melhora em sua situação fática, o que será o suficiente para justificar o tempo, a energia e o dinheiro que serão gastos pelo Poder Judiciário na resolução da demanda.” (2011, p. 95)

O segundo, a legitimidade, se refere à titularidade ativa e passiva da ação. Podemos dizer que legitimidade possui alguns aspectos peculiares: a) trata-se de uma situação jurídica regulada pela lei; b) é qualidade jurídica que se refere a ambas as partes do processo (autor e réu); c) afere-se diante do objeto litigioso, a relação jurídica substancial deduzida. “Parte legítima é aquela que se encontra em posição processual (autor ou réu) coincidente com a situação legitimadora, decorrente de certa previsão legal, relativamente aquela pessoa e perante o respectivo objeto litigioso.” (DIDIER, 2013, p. 217). De acordo com Daniel Amorim Assumpção Neves, a legitimidade para agir “é a pertinência subjetiva da demanda ou, em outras palavras, é a situação prevista em lei que permite a um determinado sujeito propor a demanda judicial e a um determinado sujeito formar o polo passivo dessa demanda.” (2011, p. 97-98). Tal condição é vista no art. 6 do CPC, o qual prevê que somente o titular do alegado direito pode pleitear em nome próprio seu próprio interesse.

Já a possibilidade jurídica do pedido se caracteriza por não existir proibição expressa no ordenamento quanto ao pedido. A demanda do autor pode incorrer em uma das hipóteses seguintes: a) o pedido está expressamente previsto como apto a receber a proteção jurisdicional; b) não há nenhuma previsão legal a respeito do pedido; c) existe uma expressa vedação na lei ao pedido formulado. Somente haverá impossibilidade jurídica do pedido quando houver a vedação legal, que é a terceira hipótese. Outros falam que a possibilidade jurídica do pedido é a aptidão de um pedido, em tese, ser acolhido. Se, em tese, o pedido é possível, está preenchida esta primeira condição da ação. Ademais, o autor processualista Moniz de Aragão esclarece que a possibilidade jurídica do pedido: “não deve ser conceituada, como se tem feito, com vistas à exigência de uma previsão no ordenamento jurídico, que torne o pedido viável em tese, mas, isto sim, com vistas à inexistência, no ordenamento jurídico, de uma previsão que o torne inviável”. Assim, será juridicamente impossível o pedido quando, de algum modo, colidir com as normas do ordeamento jurídico em vigor. Tal condição é vista no artigo 3º do CPC: “para propor ou contestar ação é necessário ter interesse e legitimidade”.

Fazendo contraposição a teoria da asserção, vemos a teoria eclética de Liebman. Tal teoria nos mostra que o direito de ação e o direito material são totalmente distintos. Seguindo a lógica de Liebman, o direito de ação só existe quando o autor tem o direito a um julgamento de mérito, sendo que esse julgamento só ocorre no caso concreto quando alguns requisitos são preenchidos de forma a possibilitar ao juiz a análise da pretensão do autor. Resumindo: o juiz só pode analisar o mérito se presentes as condições da ação, e só assim existirá o verdadeiro direito de ação. Para Mauro Schiavi, “a ação consiste no direito (ou poder subjetivo) a uma sentença de mérito, mas o julgamento deste, que se encontra vazado no pedido do autor, está condicionado ao preenchimento de determinados requisitos denominados condições da ação.” (2013, p. 76). É nesse sentido que o CPC demonstra em relação à ação, de acordo com o entendimento majoritário da doutrina. Em respeito à legislação processual vigente, a chamada “carência da ação”, incidente processual que gera o julgamento da demanda sem resolução do mérito, pode ser aferida a qualquer momento, o que permite ao demandante a proposição de nova demanda, desde que satisfeita a condição não cumprida na ação anterior. Conforme dispõe o art. 267, VI, do CPC, “extingue-se o processo, sem resolução do mérito, quando não concorrer qualquer das condições da ação”. Interpretando em favor da teoria eclética, o doutrinador Marcus Vinicius preleciona: “não há ação se o processo é extinto sem julgamento de mérito” (2011, p.132). Por essa lógica, “não será possível saber, no momento da propositura, se o autor tem ou não esse direito, porque só quando sair a sentença é que poderemos conhecer o seu teor, verificando se é ou não de mérito.” (VINICIUS, 2011, p.132). Complementando: tal teoria demonstra que a existência do direito de ação não depende da existência do direito material, mas do preenchimento de alguns requisitos, conhecidos como “condições da ação”.

A evolução constante do Direito, em especial o processo civil, fez surgir outras teorias. A doutrina mais moderna vem trazendo com freqüência análises em torno de uma nova teoria, que se adéqua melhor aos princípios do acesso a justiça, da inafastabilidade da jurisdição e do caráter instrumental do processo: a Teoria da Asserção. É de acordo com ela que as condições da ação devem ser aferidas conforme a situação trazida a julgamento. De acordo com Daniel Amorim Assumpção, “a presença das condições da ação deve ser analisada pelo juiz com os elementos fornecidos pelo próprio autor em sua petição inicial, sem nenhum desenvolvimento cognitivo.” (2011, p. 92). É por meio da petição inicial que o juiz vai analisar se estão presentes a legitimidade, o interesse de agir e a possibilidade jurídica do pedido. O exame das condições da ação deve ser feito em abstrato, pela versão dos fatos trazida na petição inicial. Seguindo a lógica da teoria da asserção, verificamos que, sendo possível ao juiz, mediante uma cognição sumária, perceber a ausência de uma ou mais condições da ação, deve-se declarar improcedente aquilo que for pertinente, de modo a evitar o desenvolvimento desnecessário e em respeito ao art. 267, VI, do CPC.