Teoria Geral do Direito Penal II

UNIVERSIDADE COMUNITÁRIA REGIONAL DE CHAPECÓ -UNOCHAPECÓ

CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS

CURSO DE DIREITO

Disciplina: Teoria Geral do Direito Penal II    

Professor: Alexandre Adriano Cichovicz

APLICAÇÃO DA PENA

 OBS:  Esta é uma síntese (roteiro) referente a aplicação da pena: os estudos deverão ser complementados com doutrinas e jurisprudências.

Objetivando a fiel aplicação do princípio constitucional da individualização da pena e para evitar que esta seja padronizada, o julgador, dentro dos limites estabelecidos pelo legislador (mínimo e máximo abstratamente fixados para a pena), deverá eleger o quantum ideal, valendo-se de sua discricionariedade (do seu livre convencimento), com fundamentada exposição do seu raciocínio.

Desta forma, o Código Penal, em seu art. 68, determina  que a pena será aplicada observando-se três fases distintas. Primeiramente, o julgador encontrará a denominada pena-base, sobre a qual incidirão os demais cálculos. A pena-base é a primeira eleição do quantum da pena fixada pelo magistrado, com fundamento nas circunstâncias judiciais do art.59 do CP. Sobre a pena-base o magistrado lançará as atenuantes e agravantes (segunda fase) e, a seguir, lançará as causas de aumento e diminuição de pena (terceira fase). Consagrou-se, assim, o critério TRIFÁSICO para a fixação da pena, adotando a teoria defendida por Nelson Hungria: o juiz deve fixar a pena passando pelas três fases descritas no art.68 do Código Penal:

1º) O juiz fixa a pena de acordo com as circunstâncias judiciais: Tais circunstâncias estão prevista no art.59 do CP e são fixadas livremente pelo juiz, de acordo com os critérios do art.59 do CP. Teremos, aqui, a PENA-BASE

2º)O juiz leva em conta as circunstâncias agravantes e atenuantes genéricas: (agravantes dos art.61 e 62 CP e atenuantes dos art.65 e 66 CP). Teremos, aqui, a PENA PROVISÓRIA.

3ª) O juiz leva em conta as causas de aumento ou de diminuição da pena: Podem estar previstas na parte geral ou especial do CP. A causa de aumento é identificada quando a lei utiliza um índice de soma ou de multiplicação a ser aplicado sobre a pena. Ex.: art.70- concurso formal: aumenta-se de 1/6 a metade; crime de aborto- art.127: a pena é aplicada em dobro se da manobra resultar na morte da gestante. Para a causa de diminuição a lei utiliza um índice de redução. Ex.:Tentativa (art.14) a pena é reduzida de 1/3 a 2/3; no homicídio privilegiado (art.121§ 1º) a pena é reduzida de 1/6 a 1/3. Teremos, aqui, a PENA DEFINITIVA.

OBS: Há posições doutrinárias no sentido de que existe uma QUARTA FASE, consistente na operação de substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos ou pela pena pecuniária (Alberto da Silva Franco tem este posicionamento).

         As qualificadoras não entram nas fases de fixação da pena, pois com o reconhecimento de uma qualificadora, altera-se a própria pena em abstrato, partindo o juiz, já de início, de outros patamares. Ex; Furto simples: inicia a 1ª fase considerando-se a pena em abstrato de 1 a 4 anos; se o furto for qualificado inicia com a pena, em abstrato, de 2 a 8 anos e multa. Outro exemplo é o crime de homicídio, quando a pena para o homicídio simples é diferente da pena abstrata para o homicídio qualificado.

PRIMEIRA FASE

1 - APLICAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS (1ª FASE):

Na primeira fase deverão ser consideradas as circunstâncias do art.59, chamadas de circunstâncias judiciais ou inominadas, uma vez que não são elencadas taxativamente na lei e ficam a cargo da análise discricionária do juiz, diante de determinado agente e das características do caso concreto. Cada uma dessas circunstâncias judiciais deve ser analisada e valorada individualmente, quando da determinação da pena-base, não podendo o juiz simplesmente se referir a elas de forma genérica, sob pena de se macular a decisão, uma vez que tanto o Ministério Público quanto o réu (defesa) devem entender os motivos pelos quais o juiz fixou a pena-base naquele determinada quantidade (especialmente se o juiz fixou a pena-base acima do mínimo legal, é direito do réu saber o porquê dessa decisão).

-As circunstâncias judiciais são as seguintes:

a)Culpabilidade: A culpabilidade, aqui, funciona não como fundamento da pena, mas como limite desta.  Refere-se ao “grau de culpabilidade”, pois é claro que se houver culpabilidade o agente responderá pelo fato, ou seja, a condenação somente foi possível após ter sido afirmada a culpabilidade do agente. Assim, os culpáveis são punidos, mas aqueles que tiverem um grau maior de culpabilidade receberão uma apenação mais severa. Dependendo da reprovabilidade gerada pelo fato delituoso, pena será mais ou menos branda. Dependerá, assim, da maior ou menor censurabilidade do ato, maior ou menor reprovabilidade da conduta. Para parte da doutrina (dentre eles, Nucci), a culpabilidade prevista no art.59 seria o conjunto de todos os demais fatores unidos: antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos do crime, circunstâncias e conseqüências do crime, comportamento da vítima, os quais, unidos, resultariam na culpabilidade maior ou menor, conforme o caso.

b) Antecedentes: São os fatos  da vida pregressa do autor do crime. Dizem respeito a todo o histórico do agente que não se presta para efeitos de reincidência. Anterior envolvimento em inquéritos policiais ou processos criminais, bem como absolvições por insuficiência de provas ainda são considerados maus antecedentes, por pequena parte da doutrina. No entanto, para a maioria (dentre eles: Nucci, Greco, Bittencourt, Paganella Boschi) considerar os elementos acima como maus antecedentes, é inconstitucional, em virtude da presunção de inocência e somente podem ser consideradas as condenações anteriores, transitadas em julgado, que não sirvam para forjar a reincidência. A reincidência é considerada na 2ª fase, no entanto, esta deixa de gerar efeitos após 5 anos do término do cumprimento da pena, assim tal condenação passa a ser considerada apenas para fins de reconhecimento de maus antecedentes (tal entendimento não é unânime).

...