Teoria do Ordenamento Jurídico Kelsen Resumo

Teoria pura do direito

        A teoria pura do direito está associada, geralmente, à filosofia do direito, apesar de Kelsen negar isso. Esta obra é o auge do desenvolvimento do positivismo jurídico. Para esta doutrina, o conhecimento é restrito aos fatos e às leis que regem o Estado, não admitindo valores morais como a razão e a religião. O intuito da teoria pura do direito é elaborar uma teoria do direito livre de qualquer especulação extra-jurídica (seja filosófica, ética ou política).

        Para Kelsen, o direito é restrito ao direito positivo, admitindo a possibilidade de justificar as decisões tomadas pelos magistrados apenas com noções jurídicas, gerando uma autonomia sobre as demais ciências. A teoria kelseniana tem por base normas jurídicas criadas por legisladores e sanções para fazer com que essas normas sejam seguidas. A norma jurídica é criada por um ato de vontade do legislador, escapando de qualquer justificação racional ou moral.

        Kelsen é adepto da hierarquização do direito, na qual a Constituição é a norma superior. Ou seja, todas as outras normas estão em categorias de hierarquia inferiores e, por isso, necessitam respeitar a Constituição. O autor afirma que o fundamento da validade da Constituição se situa em outra norma, de hierarquia superior, não escrita, de caráter hipotético, suposta pelo pensamento jurídico, chamada norma fundamental. Esta norma não possui conteúdo, mas não se pode conceber o direito sem ela. Esta obra só prescreve uma ação, nas palavras do autor: "deve-se conduzir conforme a Constituição efetivamente instituída e eficaz".

        Kelsen era um positivista rígido, rejeitando o direito natural, em consequência, não aceitou colocar o conceito de justiça como fundamento do direito. Para ele, o direito é fruto da vontade, e não da razão. O dualismo direito positivo/direito natural é insustentável, segundo Kelsen, devido admitir o caráter moral que é subjetivo, são preceitos de um ideal de justiça que estão situados fora da esfera jurídica, para isso funcionar seria necessário uma moral absoluta e única.

        Concluindo, a doutrina kelseniana prioriza a norma, em vez do homem, criando uma ideologia que não atende à nenhum apelo, exceto a vontade do Estado. Tornando propício o aparecimento de regimes autoritários.

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