O Estado, Direito e Justiça na Teoria Pura de Hans Kelsen

ESTADO, DIREITO E JUSTIÇA NA TEORIA PURA DE HANS KELSEN

1. INTRODUÇÃO

O presente trabalho visa detalhar a principal obra do jurista austríaco, A Teoria Pura do Direito, sendo que sua primeira versão foi escrita em 1934, sob fortes influências do positivismo, base sobre a qual Kelsen formou suas ideias, e por fim, foi escrita em 1957 a versão final da obra, na cidade de Berkeley onde Kelsen vivia.

No intuito de enriquecer a presente pesquisa, inicialmente é tratado o momento histórico em que o ilustre jurista austríaco nasceu e formou sua base teórica, sendo que somente explicado esse ponto, pois, intendo ser de suma importância saber o contexto histórico para entendermos as ideias e os objetivos almejados por Hans Kelsen.

Hans Kelsen nasceu na cidade Praga, em 1881, e foi um renomado escritor de sua época, sendo alvo de muitos elogios, mas também de muitas críticas. Foi perseguido pelo nazismo, acabou se mudando, forçadamente, para os Estados Unidos, onde viveu até sua morte em 1973, em Berkeley.

Suas teorias foram, e são, muito importantes para o Direito, como uma ciência autônoma, e seus fundamentos são relevantes até os dias atuais, sendo comum serem citadas por ministros dos tribunais superiores.

Como na decisão o Superior Tribunal de Justiça, onde é reconhecido a hierarquia normativa proposta por Kelsen:

“Julgados plúrimos, do Egrégio STJ, em cuja esteira houve vários outros, nesta Corte, no sentido de que tais portarias, que guardam menor hierarquia no cotejo dos Decretos-Lei 2283 e 2284/1986, não poderiam ter excepcionado a regra do citado plano econômico que visou o alcance da estabilidade monetária. Pirâmide das normas, que Jurisprudência/STJ - Decisões Monocráticas aqui se recorda, no precioso escólio de Hans Kelsen. Ilegalidade manifesta, como também inconstitucionalidade, das normas de hierarquia mais baixa, tanto à luz da Carta de 1988, quanto da que vigorava naquele tempo; de 1967/1969 (BRASIL, 04 mar. 2009, on-line)

Kelsen deve ser visto como um divisor de águas para o Direito, pois, antes de suas ideias se propagarem, o Direito era estudado e “sofria” diversas influências extrínsecas a ele, como a Filosofia, a Sociologia, a Política, dentre outras. Porém, Kelsen em sua obra, trouxe a ideia de uma Ciência Jurídica, sendo que ela não deveria sofrer ingerência de outra matéria que não fosse

jurídica.

Hans Kelsen é considerado como um clássico da literatura forense, e

suas ideias penetraram de tal forma nos “meandros jurídicos que suas concepções se tornaram estudo indispensável e obrigatório para a melhor compreensão lógico-sistemática do Direito”. (BITTAR e ALMEIDA, 2005, p. 336). Ocorre que, mesmo sendo considerado um clássico, existem muitos equívocos e preconceitos no que tange a Kelsen. Ele é visto por muitos como um positivista clássico, que buscava um Direito puro, sendo o Direito livre de matérias extrínsecas. Para muitos, ainda, suas ideias deram suporte para o

totalitarismo nazista alemão.

Desse modo, o intuito do presente trabalho, é demonstrar como diversas críticas dirigidas à Teoria Pura do Direito, e até mesmo contra Hans Kelsen, vêm embasadas em desconhecimento com o aspecto metodológico trazido na citada obra.

E ainda, antes de se aprofundar no trabalho, é necessária uma advertência inicial, em que, ao se ler alguma obra ou interpretar seu autor, a crítica deve ser realizada de acordo e com os olhos do momento histórico em que estão inseridos autor e obra, para que, somente assim, exista uma possível compreensão do estudo.

Com relação a organização do trabalho, além desta introdução e da conclusão, a monografia foi dividida em quatro partes.

No primeiro capitulo são tratados os conceitos básicos, como o Direito Natural e o Direito Positivo, com maior enfoque neste último, e em seguida, é tratada a diferença entre o positivismo clássico e o Normativismo de Hans Kelsen.

No capítulo seguinte, é abordado o Direito na concepção kelseniana, sendo neste capítulo tratados conceitos essenciais para a teoria. É explicado os conceitos de ser e o dever ser, o que para o jurista diferencia o direito positivo e o direito natural, e por fim uma breve conceitualização sobre a Norma Hipotética Fundamental.

Em seguida, finalmente é estudada a noção do que é o Estado para o autor. De forma sucinta, será abordado o conceito de Estado, quais suas funções e qual a similitude entre este e o Direito. Em Kelsen, Estado e Direito praticamente se confundem.

No quarto capítulo, é demonstrada a diferença entre validade e eficácia. É um passo importante para tornar mais claro o próximo intento, qual seja, o de refletir a respeito de alguns questionamentos postos por Kelsen: o que é a Justiça? As normas jurídicas são justas? Elas têm a necessidade de assim o ser ou seria mesmo justa uma famosa crítica segundo a qual, a concordarmos com Kelsen, o Estado de Hitler é também Direito?

1. POSITIVISMO

1. DIREITO NATURAL

Antes de se aprofundar um pouco no que vem a ser o Direito Positivo, em um primeiro momento, é necessária uma breve explicação sobre o que vem a ser o Direito Natural.

O Direito Natural deve ser visto como sendo o Direito que já estava posto na natureza, e o legislador, por meio de uma minuciosa análise sobre ela, conseguiria extrair os princípios gerais do direito e as leis em geral, não sendo função do legislador a criação de leis, pois, já estariam ali, antes mesmo das leis escritas, a serem descobertas.

Sobre o tema, em sua obra “O problema da justiça”, Hans Kelsen assim discorre:

Não são, portanto, normas que - como as normas do direito positivo - sejam postas por atos da vontade humana, arbitrárias e, portanto, mutáveis, mas normas que já nos são dadas na natureza anteriormente à sua possível fixação por atos da vontade humana, normas por sua própria essência invariáveis e imutáveis (KELSEN, 1998, p. 71).

Desse modo, podemos concluir que o Direito Natural é aquele que seria extraído da natureza, bastando apenas ao legislador uma cuidadosa análise para encontrar normas de conduta, sendo por excelência normas da conduta justa, existindo então antes da própria vontade humana, como elucida Kelsen:

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