A (In)Constitucionalidade Do Exame Ciminológico Com Material Genético

A (In)Constitucionalidade do Exame Criminológico com Material Genético

Júlio Filizola Neto

Em junho de 2012 foi promulgada a lei 12.654/12, que acrescentou o artigo 9-A à Lei de Execuções Penais. Tal inovação legislativa altera dispositivos da lei de identificação criminal e prevê a coleta de material genético quando a medida for considerada essencial às investigações policiais. A lei entrou em vigor em novembro do mesmo ano e suscita muitos questionamentos acerca da regulamentação da coleta, banco de dados e tendências do Direito Penal Brasileiro. O projeto encabeçado pelo Senador Ciro Nogueira (PP-PI) e com a relatoria do Senador Demóstenes Torres (DEM-GO) coaduna com as ideias de tolerância zero importadas pelo político que teve seu mandato cassado pela casa legislativa, quando ficou conhecido no cargo de Secretário de Segurança de Goiânia, por desrespeitar direitos e garantias fundamentais dos investigados.

O diploma legal atribui a avaliação acerca da necessidade da análise genética ao juiz, que poderá fazê-lo de ofício ou a requerimento do delegado, Ministério Público ou defesa. No caso dos condenados por crimes dolosos, com violência de natureza grave contra a pessoa ou considerados hediondos, a coleta será obrigatória. Essas informações serão mantidas em um banco de dados sigiloso pelo prazo da prescrição do delito e poderão ser acessadas pelas autoridades policiais mediante autorização judicial.

A nova lei prevê a identificação criminal apenas de indiciados e condenados, visando regulamentar a futura identificação de pessoas com maus antecedentes ou reincidentes, como se fossem apenas essas pessoas que praticassem crimes e devessem ser novamente tocadas pelo direito penal. A repressão desses indivíduos, além de etiquetá-los e levar a polícia judiciária sempre a recorrer primeiramente a eles no caso de um crime sem indícios suficientes para iniciar a investigação, aduz uma solução no mínimo simplória para a questão da reincidência.

Aparentemente, a proposta parece excelente: com amplo controle dos dados, utilização restrita e resolução dos casos que afastariam diversas condenações injustas – um sistema que facilitaria a vida até mesmo de Erin Bronckovich. Assim, pareceria famigerada e ingrata a ideia de atribuir inconstitucionalidade a diplomas legais que tratem de matéria penal, sendo taxados de protetores dos bandidos os juristas que analisam as consequências processuais sob o viés dos direitos fundamentais. Todavia, a Constituição é quem cria e embasa o Direito Penal, que deve ser permeado por todos os valores da Carta Magna em cada um de seus dispositivos, como um cristal que ao ser apoiado sobre uma toalha, adquire a tonalidade do tecido.

Se partirmos da observação de que o ato de interpretação tem por objeto não meramente um texto, mas o sentido que ele expressa e que é determinado por outro ato interpretativo – o arbitrário do legislador competente ou o arbitrário social – (a exegese), adquire, então, seu significado. Quando se diz que interpretar é compreender outra interpretação (a fixada na norma), afirma-se a existência de dois atos doadores de sentido: um que se positiva na norma e outro que procura identificá-lo.

Nesse ínterim interpretativo, o artigo alterado fere de morte os direitos fundamentais previstos no artigo 5º da Constituição, com afrontas diretas a vários incisos. A coisa julgada é violada na medida em que marcará o réu condenado por mais tempo do que faria inclusive a reabilitação criminal, fazendo retroagir lei mais gravosa e atribuindo outra pena por um crime que já foi sentenciado. Estatisticamente, e tendo em vista a expectativa de vida do brasileiro e a média das condenações, será uma pena perpétua. Da mesma forma há o abandono do ato jurídico perfeito, já que o crime ocorrera sob o viés de outra lei, quando não havia previsão ‘catalogação’ dos presos e havia o direito adquirido do condenado cumprir sua pena e retornar à sociedade. Seria uma nova punição?

Resta desprezado, da mesma forma, o direito de o cidadão ser considerado inocente e ser devidamente processado criminalmente caso lhe seja imputada conduta antijurídica, não podendo ser compelido ao cadastro em um banco de dados genético caso seja simplesmente indiciado. A forma com que será realizado o recolhimento do material biológico sem o consentimento do imputado é o que mais faz imaginar situações de violações a integridade física. Na Alemanha existe uma previsão semelhante no Código de Processo Penal; nesse caso, a colheita do material genético é regulada em lei e será acompanhada por um médico devidamente habilitado. A lei brasileira não discrimina como será o método a ser utilizado nem a espécie (saliva, sangue, cabelo), reservando-se a descrever ‘técnica adequada e indolor’ e postergar as limitações dos atos ao executivo. Entretanto, sendo do processo penal brasileiro guiado pelo sistema acusatório, caso o sujeito se recuse a fornecer o material, qual será o procedimento? Haverá constrição física para pegar cabelo, saliva ou sangue? É uma hipótese a ser considerada.

Sob a batuta de uma linha garantista, isso seria inadmissível. FERRAJOLI defende o princípio da legalidade como norte para a apreciação de condutas que restrinjam o direito de liberdade do indivíduo e, conquanto sejam tipificadas condutas que de acordo com a teoria do delito, o agir criminoso depende de uma condenação. Todavia, o estatuto aduz condições em que a desobediência à norma seria como uma antecipação da pena à conduta ainda não praticada (ou já punida). Essas condutas, caso aceitas como crimes, “implicam duplicar a responsabilidade pelos delitos comuns, dos quais são apenas um meio, operando, de fato, como delitos de 'suspeita' que ocupam o lugar de outros mais concretos, não submetidos a juízo por falta de provas, com a consequente violação de todas as garantias processuais” FERRAJOLI ( 2002, p. 765).

Atente-se ainda que a lei trata da efetivação dos incisos VIII e IX do artigo 6º do CPP, promulgado em 1941. Nessa década, o processo datiloscópico e a folha de antecedentes eram o caminho mais moderno para ‘contribuírem para a apreciação de seu temperamento e caráter’. Mais uma reforma pontual que cria problemas em face da possibilidade de verificação de traços somáticos e comportamentais com a análise do genoma. Tal hipótese é proibida expressamente pela lei, que de forma grosseira apenas reprime a prática sem prescrever qualquer forma de controle e passando a regulamentação para o poder executivo.

Além dos efeitos imediatos da lei, é possível fazer