Aval E Fiança

Aval e Fiança:

Em se tratando de garantias pessoais destacam-se os institutos do aval e da fiança que por vezes acabam sendo confundidos entre si nas relações jurídicas celebradas no cotidiano. Não obstante, em que pese às similitudes entre a denominação e aplicação dos institutos cada qual detém sua peculiaridade e regramento próprio no ordenamento jurídico.

A confusão entre os institutos levou um dos juristas pátrios, a escrever algumas linhas para diferenciar os institutos e auxiliar os operadores do direito cambiário a entender e utilizar os institutos de maneira correta.

O aval consiste em garantia pessoal específica dos títulos cambiais, anteriormente regulada pelo Código Comercial e agora disciplinada pela lei 10.406/02 no art. 897 e demais legislações especiais inerentes ao regramento de títulos de crédito.

São sujeitos no aval, o avalista denominação dada ao garantidor e avalizado denominação dada ao devedor principal.

A fiança é instituto do Direito Civil de natureza contratual e conceitua-se como garantia pessoal prestada por determinada pessoa pelo qual esta garante o pagamento ao credor por obrigação não paga pelo devedor principal.

São sujeitos na fiança, o fiador denominação dada ao garantidor e afiançado denominação dada ao devedor principal.

O instituto da fiança encontra-se regulado a partir do art. 818 do Código Civil. Sua instituição depende de forma prescrita em lei, neste sentido, devem ser observadas as formalidades para sua instituição e validade. Neste sentido, a fiança necessariamente será por escrito não admitindo-se que dela se extraia interpretação extensiva.

O credor da obrigação poderá recusar o fiador oferecido pelo devedor na hipótese daquele não apresentar elementos que evidenciem idoneidade social e econômica, podendo, ainda, na hipótese de superveniência destes elementos exigir do devedor a substituição do fiador por outro com tais características.

Discorrendo sobre a diferença entre os dois institutos, PONTES DE MIRANDA

(2000, p. 188), foi categórico ao afirmar que o “aval não é fiança”, e em preciosas palavras, disse que o fiador garante o cumprimento da obrigação de outrem, já o avalista promete esse cumprimento. Em continuidade concluiu que não seria admissível dizer-se que o avalista é o fiador do avalizado, ou que o aval é a fiança cambiária, pois a fiança é negócio jurídico bilateral, é contrato; o aval, declaração unilateral de vontade.

Verifica-se que a doutrina mais autorizada da época de Pontes de Miranda já se preocupava em diferenciar o aval da fiança quando escreviam sobre o direito cambiário, o que demonstra que a confusão entre os institutos remonta aos tempos.

REQUIÃO (2005, p. 337) atribui tal equívoco e confusão à legislação uniforme ao dizer que: “é o aval, muitas vezes, aproximado da fiança pela doutrina, em virtude da tradução portuguesa equivocada que fala em "pessoa afiançada", no art. 32 da LUG.”

A primeira semelhança entre os institutos é que tanto o aval quanto a fiança, são garantias pessoais, ou seja, uma terceira pessoa se compromete, perante o credor, a pagar a obrigação, se não o fizer o devedor.

A segunda e talvez a mais importante semelhança, é que em ambos os institutos, é exigível a vênia conjugal para que sejam prestados. Essa peculiaridade é uma inovação do Código Civil de 2002, pois o Código Bevilácqua (Código Civil de 1916), só exigia a outorga uxória para a fiança, tal inovação aproximou ainda mais os dois institutos.

Tanto o aval quanto a fiança tem como escopo garantir o adimplemento de uma obrigação, mas trazem em seu bojo algumas diferenças.

O aval é instituto afeto exclusivamente ao direito cambiário, assim só pode ocorrer o aval em um título de crédito, ao passo que a fiança é um instituto genérico do direito civil, podendo ser utilizado para garantir qualquer obrigação, inclusive uma obrigação cambiária.

Tal característica leva alguns doutrinadores a concluir que o instituto da fiança é muito mais amplo do que o instituto do aval, e quando se tem um aval aposto em um contrato que não seja um título de crédito, devemos considerá-lo como um ajuste de fiança que garante aquele contrato.

O aval é uma declaração unilateral de vontade que surgiu da prática comercial enquanto a fiança é contrato previsto e inserido na legislação pelo Código Civil. Portanto, o aval tem natureza jurídica de declaração de vontade enquanto a fiança de contrato típico.

A autonomia que rege o aval não é extensiva à fiança, pois essa é contrato acessório e pela Teoria da Gravitação, o acessório segue o principal, assim sendo nula ou extinta a obrigação principal, extinta também será a fiança.

Já o aval pelo princípio da autonomia, que permeia também outros institutos dos títulos de crédito, não é extinto com a anulação da obrigação principal, exceto se houver vício no próprio título ou se faltar no título algum elemento essencial.

No que tange ao princípio da autonomia das obrigações cambiais, é interessante ressaltar que, numa perspectiva dualista da obrigação, o schuld, que é o débito, e o haftung que é a responsabilidade, estariam reunidos na posição do avalista, não sendo ele um mero responsável pelo pagamento, mas sim, o propriamente obrigado.

A respeito desse rigor do aval, ASCENSÃO (1992, p. 173) chega mesmo a escrever que "nem podemos dizer que o aval é uma fiança, nem sequer, em rigor, que é uma garantia. No regime legal funciona como uma obrigação autônoma”.

Em razão do princípio da literalidade, o aval tem que ser sempre prestado no próprio título, ao passo que a fiança pode ser dada em outro documento, diverso do contrato principal.

O avalista, ao prestar o aval, se obriga perante pessoa indeterminada, pois o título de crédito é dotado do atributo da circulabilidade, e o avalista se obriga a pagar àquele que lhe apresentar o título, já no contrato de fiança, o fiador se obriga perante pessoa determinada, no caso, o credor do afiançado.

Tamanha é a responsabilização do avalista que o mesmo responde pela obrigação que garantiu em pé de igualdade com o devedor principal, sendo facultado ao credor exigir simultaneamente do devedor e avalista o pagamento da obrigação inadimplida, não havendo