Direitos Sociais E Coletivos

1 INTRODUÇÃO

Os direitos sociais fazem parte do que se convencionou chamar de segunda geração ou dimensão (mais aceito pela doutrina) dos direitos fundamentais, representando não apenas uma ampliação dos direitos liberais consolidados no Estado liberal mas uma reconfiguração destes sob uma concepção mais social de interpretação.

O contexto que originou esse desenvolvimento foi a crise do Estado liberal e suas concepções formalistas de liberdade e igualdade diante do crescimento das desigualdades sociais e econômicas durante o século XVIII. Isto mudou a compreensão do Estado como não intervencionista para um Estado garantidor possibilitando a existência humana e gerando condições de implementação de programas públicos (saúde, trabalho, educação, etc.).

Bernardo Guimarães (2012, p. 583) cita em nota Quinaud Pedron enfatizando que a classificação em geração ou dimensão de direitos fundamentais, seja direitos individuais, coletivos, difusos, transindividuais, etc., não pode representar artificial separação teórica e que somente diante do caso concreto é que se pode analisar corretamente qual a ênfase do direito em questão. Exemplifica suas ideias como o direito ao meio ambiente saudável, que conforme o contexto pode representar um questão interindividual de direito da vizinhança, condição adequada de trabalho ou mesmo direitos das gerações futuras. Assim, o que determinará a abrangência e classificação do direito atingido é a defesa deste em uma perspectiva argumentativa.

No cenário brasileiro, segundo Bernardo Gonçalves (2012, p. 584), desde a Constituição de 1934 já há preocupação em relação aos direitos sociais, mas é na Carta de 1988 que ocorrem importantes avanços e a inquestionabilidade dos mesmos enquanto direitos fundamentais.

Os Direitos Sociais são expressos na Constituição brasileira no Capítulo II do Título II compreendendo do art.6 º ao art. 11. Porém outros foram previstos como o direito à saúde (art. 196), direito à seguridade social (art. 194) e direitos à educação (art. 205).

Conforme o art. 6º da Constituição Federal de 1988, são direitos sociais: “a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados (...)”.

2 EFETIVIDADE NA APLICAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS

Não se pode desconsiderar o enorme avanço social com a positivação dos direitos sociais na Carta Constitucional de 88 efetivando-o enquanto direito fundamental protegido. Porém esta efetividade vincula absolutamente a aplicação no caso concreto? Segundo a doutrina dominante a resposta dependerá da análise caso a caso.

Expondo defesa proposta por Canotilho em 1996, Bernardo Gonçalves (2012, p. 585) expõe que o ilustre jurista apresentava as seguintes características à realização dos direitos sociais: realização gradual, dependência financeira, liberdade de conformação e insuscetibilidade de controle jurisdicional. Foi por esta razão, com a discricionariedade na escolha de políticas sociais amparadas em recursos financeiros disponíveis, ou seja, não seria possível garantir todas as prestações necessitando-se fazer escolhas, que, tradicionalmente, as normas relativas aos direitos sociais foram tratadas com status de normas programáticas, de baixa efetividade. Atualmente já se entende estas normas como direitos diretamente aplicáveis e não mais apenas como meras recomendações.

Neste sentido, Gilmar Mendes (2014, p. 577) afirma que

(…) em razão da inexistência de suportes financeiros suficientes para a satisfação de todas as necessidades sociais, enfatiza-se que a formulação das políticas sociais e econômicas voltadas à implementação dos direitos sociais implicaria, invariavelmente, escolhas alocativas. Tais escolhas seguiriam critérios de justiça distributiva (o quanto disponibilizar e a quem atender), configurando-se como típicas opções políticas, as quais pressupõem “escolhas trágicas” pautadas por critério de justiça social (macrojustiça). É dizer, a escolha da destinação de recursos para uma política e não para outra leva em consideração fatores como o número de cidadãos atingidos pela política eleita, a efetividade e eficácia do serviço a ser prestado, a maximização dos resultados, etc.

Assim, o Poder Judiciário, que julga o caso concreto (microjustiça), não tem condições absolutas de avaliar, em todas as condições, as consequências, da concessão de um direito social a um indivíduo, para o todo social. Entendo, por exemplo, nesta concepção de Gilmar Mendes, que havendo pretensão em obter o direito, por um portador de doença rara, em ter acesso a um tratamento experimental no exterior, o que demandaria enorme recurso financeiro por parte do Estado, prejudicaria a prestação social para a sociedade certamente deixando de beneficiar um número maior de pessoas.

3 MÍNIMO EXISTENCIAL

Segundo Bernardo Gonçalves (2012, p. 588-590), a teoria do mínimo existencial foi desenvolvida contrariamente à teoria clássica expondo que a implementação e garantia de um mínimo de direitos necessários ao atendimento e concretização das necessidades básicas de um ser humano seria condição sine qua non ao usufruto dos direitos de liberdade. Há divergências entre os doutrinadores quanto ao conteúdo deste mínimo, alguns relacionando-os à saúde, à autonomia individual, alimentação, educação, vestuário, moradia, etc., enquanto outros acreditam a definição possível somente na análise do caso concreto.

Para Daniel Sarmento (2010, p. 202-205) o direito ao mínimo existencial atua em duas dimensões: negativa (um não fazer do Estado) e positiva (uma obrigação de fazer). O autor ainda caracteriza o tema em três linhas argumentativas:

a) o mínimo existencial se trata de uma exigência necessária para a garantia da liberdade real, pois sem certas condições materiais básicas torna-se impossível exercer a liberdade (teórico afim: Robert Alexy e Ricardo Lobo Torres);

b) o mínimo existencial é uma exigência para a proteção dos pressupostos da democracia, que não se confunde com o predomínio da vontade da maioria. A garantia do mínimo viabiliza a participação dos mais necessitados no debate político (teóricos afins: Habermas e Friedrich Müller);

c) o atendimento das necessidades materiais básicas (essenciais) constitui um fim em si mesmo e não um meio para o exercício (ou obtenção) de outras finalidades, assim, impõe-se independentemente