Fontes Do Direito

1. Definição de Fontes do Direito

O significado da palavra fonte alude à ideia de algo que dá origem e,

transportando tal sentido ao presente estudo, tem-se que fontes são os instrumentos que originam, que criam o direito.

As fontes do direito são, portanto, aquelas capazes de revelar às

pessoas as normas que devem nortear a convivência em sociedade.

No entanto, é possível encontrar um grande número de classificações acerca das fontes do direito, de modo que não seria possível que se albergasse todas elas no presente estudo.

Na maioria das vezes a distinção fica limitada ao campo terminológico,

porém não se pode esquecer que cada classificação tem a sua razão de ser, especialmente dependendo do enfoque que se pretende dar à pesquisa. Ainda assim, não se pode considerar que uma seja correta e a outra incorreta, pois dependendo da linha que se adotar no trabalho, uma classificação pode ser mais aconselhável que outra.

A título de conhecimento as fontes podem ser históricas ou formais,

tendo-se em mente a comparação entre as primeiras formas de exteriorização do direito e o direito atual. Quanto a essa diferenciação, apresenta-se o pensamento de Caio Mário da Silva Pereira (2004, p. 55/56):

Quando se trata de investigar, cientificamente, a origem histórica de um

instituto jurídico, ou de um sistema, dá-se o nome de fonte aos monumentos

ou documentos onde o pesquisador encontra os elementos de seu estudo, e

nesta acepção se qualifica de fonte histórica. É com este sentido que nos

referimos ao Digesto ou às Institutas, como fonte das instituições civis, ou

às Ordenações do Reino, como fonte do nosso direito. Quando se tem em

vista um direito atual, a palavra fonte designa as diferentes maneiras de

realização do direito objetivo (fonte criadora), através das quais se

estabelecem e materializam as regras jurídicas, às quais o individuo se

reporta para afirmar o seu direito, ou o juiz alude para fundamentar a

decisão do litígio suscitado entre as partes, e tem o nome de fonte formal.

Outra classificação também muito utilizada é a aquela que emprega o

termo fontes diretas, imediatas ou primárias, para designar as fontes que

preponderam no ordenamento jurídico, sendo fontes indiretas, mediatas ou

secundárias aquelas que devem ser utilizadas de modo subsidiário na ausência ou lacuna das primeiras.

Além dessas classificações, é comum encontrar na doutrina uma

subdivisão das fontes do direito em fontes formais e materiais, sendo, a grosso

modo, as primeiras responsáveis por formalizar o direito e as segundas

representadas pelas vontades e necessidades das pessoas, pelas autoridades,

pelos valores da sociedade, pelos elementos culturais e tudo quanto mais possa influenciar no surgimento de normas jurídicas.

Convém salientar, todavia, que o renomado Miguel Reale atenta para

a inconveniência do termo fontes materiais, visto que a expressão fonte do direito somente deve ser empregada para indicar os processos de elaboração das normas do ordenamento.

Como se vê, o que se costuma indicar com a expressão “fonte material” não

é outra coisa senão o estudo filosófico ou sociológico dos motivos éticos ou

dos fatos econômicos que condicionam o aparecimento e as

transformações das regras do direito. Fácil é perceber que se trata do

problema do fundamento ético ou do fundamento social das normas

jurídicas, situando-se, por conseguinte, fora do campo da Ciência do Direito.

Melhor é, por conseguinte, que se dê ao termo fonte do direito uma única

acepção, circunscrita ao campo do Direito. (REALE, 2002, p. 140)

Corroborando tal pensamento, Dimitri Dimoulis (2003, p. 184) fala

sobre a impertinência de o operador do direito se preocupar com as fontes materiais:

O estudo das fontes materiais é objeto da sociologia do direito e, em parte,

da teoria do Estado e da ciência política. O operador do direito que deseja

identificar e interpretar o direito em vigor não deve se preocupar, na sua

prática cotidiana, com a pesquisa das fontes materiais. Objeto de interesse

dogmático são as normas válidas, independentemente das situações e dos

interesses que deram o impulso para a sua criação.

Sem embargo do reconhecimento de que é de grande valia os

ensinamentos citados, mostra-se didático adotar a classificação das fontes do direito em materiais e formais. Isto porque, embora não seja papel preponderante do operador do direito se ater ao estudo das fontes materiais, é importante que ele tenha conhecimento de que indeterminável número de valores, necessidades sociais, além do fator temporal interferem, substancialmente, na criação das normas, ainda que tenha que se atentar, precipuamente, quanto aos processos de elaboração das normas vigentes.

2.1 Fontes Materiais

As fontes materiais são representadas pelos mais variados fatores que