Funcionalismo No Direito Penal

Funcionalismo no Direito Penal

1) Evolução das idéias penais:

a) Direito penal monárquico: vigorou no BR até 1830 (1603 a 1830)- Vigoravam as Ordenações Filipinas. Primeiro CPB é de 1930.

• Características:

o Crueldade

o Desumanidade

o Desigualdade

o Arbitrariedade

b) Iluminismo: 2ª metade do século XVIII- combateu fortemente o direito penal monárquico. Papel de critica ao direito penal do antigo regime, anterior. Nascem as raízes do direito penal liberal que tinha suas reivindicações.

• Legalismo

• Contratualismo

• Utilitarismo na pena- pena tem efeito preventivo. Existe para uma utilidade.

• Secularização – separação do Estado e Igreja.

• Prisionização- o uso da prisão como pena. Até então a prisão não era pena. A pena básica antes era pena de morte e era so para o sujeito não fugir.

Beccaria foi o idealizador penal no iluminismo.

A escola penal que recolheu todos os ideais e passou a codificar foi Escola a Classica.

c) Escola Clássica: Sec. XIX - grande nome Carrara. Feuerbach 1813- Código da Baviera. Preocupação, objetivo foi construir ciência penal. Sustentavam o livre arbítrio (homem é livre e responde pelo crime porque atuou livremente). Idéia de culpabilidade e pena. Método abstrato porque não estudaram o delito, a realidade criminosa, o criminoso.

d) Escola positiva ou positivista ou positivismo criminológico: segunda metade do sec. XIX. Nomes: LFG- Lombroso, Ferre e Garofalo. Sustentaram que o criminoso é um ser atávico, ou seja, ele já traz no DNA a tendência criminosa. Nega-se o livre arbítrio (o homem é determinado para ser criminoso). Determinismo. Se o ser é atávico ele tem que receber MS.

Bem no final do sec. XIX nasceu uma corrente eclética que tentou conciliar clássica com positiva que resultou em pena + MS. Tudo isso faz parte do sistema do duplo binário que não vigora mais.

Caso mais emblemático do duplo binário foi do Chico Picadinho. Cumpriu a pena e em seguida a MS.

e) Positivismo jurídico: na Alemanha Binding, e na Arturo Rocco; objeto do direito penal é a norma jurídica, o penalista tem que estudar a norma, a lei, não mais que isso. Penalista deve estudar a norma e interpretar, sistematizar e criticar.

f) Causalismo ou causalista: via o delito da seguinte maneira- crime tem duas partes- objetiva e subjetiva. A parte objetiva compreendia a tipicidade + antijuridicidade. Parte sujetiva compreendida a culpabilidade. A tipicidade para essa corrente era puramente objetiva, so se exigia conduta, resultado naturalístico, nexo de causalidade e adequaçao típica.

g) Neokantismo: 1900-1930. Dentre todos os nomes o mais famoso foi o Mezger. Tese principal combatendo o causalismo foi a teoria dos valores. Tudo em direito é valorativo, a tipicidade, antijuridicidade...quem valora é quem interpreta, aplica o direito. Ficou o vácuo porque se cada doutrinador valores as normas, cada um tem um valor. Para essa corrente o tipo é valorativo.

h) Finalismo 1930 1939: Hans Welzel. Ele construiu tese no sentido de que DP possui duas bases que ninguém pode discutir, nem mesmo o legislador- estruturas lógico-objetivas:

Toda ação é finalista- nasce o finalismo

O homem tem capacidade de autodeterminação .

Mudanças:

• Dolo e culpa fazem parte da tipicidade

• Dolo e culpa são parte da estrutura subjetiva.

Punir o agente pelo que ele é – nazismo.

i) Funcionalismo: Roxin 1970 Tem que agregar novos valores ao tipo. Fundamentalmente, a política criminal base não pode se afastar do DP. Todas os conceitos fundamentais do penal deve ser reinterpretada. A doutrina de Roxin chama de funcionalismo porque para ele o DP existe em função da proteção de bens jurídicos de forma fragmentaria e subsidiaria. Principio da intervenção mínima é principio de política criminal e de plano Roxin une direito penal a política criminal- ex: principio da insignificância. O que é insignificante não é típico. A tipicidade é formal e material.

Reflexos da Doutrina de Roxin na tipicidade.

Roxin criou a responsabilidade envolvendo culpabilidade e necessidade de pena. Se a pena não for necessária para a prevenção do delito deve o juiz dispensá-la. O juiz na hora de aplicar a pena tem que verificar se ela é necessária. Ex: perdão judicial- nesse caso o juiz reconhece o crime, culpabilidade e dispensa a pena porque não é necessária- pai que mata filho em acidente de transito.

Teoria da imputação objetiva: Roxin sustentou três premissas:

• Criação de risco proibido

• Que o resultado derive desse risco

• Resultado esta no âmbito de proteção da norma.

Tudo isso reflete na categoria da tipicidade, logo se fosse sintetizar essa teoria, teríamos que dizer que a tipicidade é formal- conduta, resultado naturalístico, nexo de causalidade e adequação típica. Alem disso Roxin inclui os outros 3 requisitos- criação ou incremento de risco proibido, resultado decorrente do risco criado (nexo de imputação- resultado imputado ao risco) e resultado dentro do âmbito de proteção da norma. Essas três novas exigências que o juiz tem que analisar são requisitos normativos ou valorativos.

Continua o aspecto subjetivo= dolo.

f) Funcionalismo de Zafaroni: novo requisito- lesividade, nós chamamos isso de ofensividade. Não há crime sem lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico.

g) Funcionalismo de Jakobis: tentou construir novo modelo de direito penal. funcionalismo sistêmico ou radical- é funcionalismo porque para ele DP esta em função da proteção da norma. Pena é o reforço da existência da norma, quando se pune uma pessoa se pune o reforço da existência da norma. Problema: ele não discute o conteúdo da norma. Risco muito aberto porque não discute conteúdo, mas se a premissa da doutrina é equivocada, na imputação objetiva