Realismo Juridico

O REALISMO JURÍDICO

O presente estudo visa a traçar um panorama - tão preciso quanto possível, mas sem a pretensão do esgotamento - acerca do realismo jurídico. Não se procurará justificar, no entanto, essa corrente do pensamento jus filosófico, tão pouco submetê-la a testes de verificação de seus postulados: não nos move os “dogmas empiristas”.

Estimula-nos o propósito de identificar o pensamento realista e a sua versão na ciência do direito, apresentando-lhe os traços mais característicos, diferenciando-o, oportunamente, da escola positivista do direito e da jurisprudência sociológica, com ambos os quais possui inegáveis pontos de contato. Assim, o trabalho seguirá uma linha primordialmente crítico-descritiva, sem perder, todavia, a perspectiva histórica.

Nesse sentido, serão discutidas as razões que concorreram para o surgimento do pensamento realista e as repercussões que ele logrou alcançar, assim como os fundamentos dos quais se nutriu para apresentar - partindo de um desenvolvimento teórico consequente - a sua solução para o problema jurídico.

O fim a que nos propomos não alcança, todavia, descortinar com quem está a razão: se com Llewellyn, para quem o direito é aquilo que os funcionários fazem acerca das disputas das quais conhecem; se com Holmes, que via na profecia do que viriam a decidir os tribunais a natureza primeira do direito; se com Gray, o qual defendia que as leis não são o direito, mas apenas a sua fonte; se com Austin, segundo quem o direito constitucional não passava de moral positiva; se com Kelsen, cuja teoria sustenta que o direito é a norma primária que estabelece a sanção; ou se com outro qualquer jus filósofo.

A nossa empreitada é bem mais modesta: caracterizar o realismo jurídico.

CONCEITO:

O que é o direito? Essa pergunta é recorrente. E não obstante a recorrência com que a tentaram responder os filósofos de todas as épocas que a ela se dedicaram, permanece sem uma solução satisfatória.

A escola jus filosófica conhecida sob o epíteto de Realismo Jurídico foi uma das inúmeras tentativas teóricas de responder à indagação precedente e adota - como premissa básica - a postura epistemológica segundo a qual o direito é haurido da experiência social. Ou seja, para os realistas o direito é sempre aquilo que, como tal, se apresenta no contexto da comunidade humana: o direito é o que é.

Aquele que se detiver um instante no estudo da matéria encontrará uma série de afirmações acerca da natureza do direito, ladeadas, é bem verdade, por outras tantas negações. É nesse contexto que se insere o Realismo Jurídico, como teoria do direito, que afirma categoricamente o que ele é e aquilo que ele não é em essência.

Julgamos ser lícito afirmar, portanto, que o realismo jurídico é uma tentativa de identificar o ser do direito. É, pois, uma ontologia do direito.

FUNDAMENTOS:

Para os realistas, o direito é fato social.

Essa a conclusão a qual partilham as inúmeras teorias realistas - Ehrlich, Alf Ross, Olivecrona, Holmes - que guardam, quanto ao mais, algumas sérias divergências. Na visão desses autores, não é possível estudar o direito como mero ordenamento jurídico composto de normas coordenadas e em relação de hierarquia umas com as outras; ou seja, não admitem uma especulação puramente dogmática acerca das normas jurídicas. Elas, na verdade, não subsistem e sequer são possíveis sem a realidade de que efetivamente resultam.

Se assim é, não faz nenhum sentido para o realismo jurídico estudar o direito como fenômeno social - como sociologia jurídica - e, ao mesmo tempo, estudá-lo como fenômeno jurídico - dogmática jurídica, que tem por objeto o comando, a norma de conduta válida. Essa separação - sociologia jurídica de um lado é dogmática jurídica de outro - é artificial e só faria sentido se a norma de conduta fosse uma produção da mente humana, que pudesse ser aferida mediante simples processo de dedução a partir de princípios evidentes ou axiomáticos. Mas isso não ocorre, sustentam. A lei jurídica, assim como a lei física, pode ser deduzida do fato - aquela, do fato social, essa, do fato natural. Ambas, porém, pertencem ao mundo do ser.

Está claro - já a esta quadra - que os realistas eram, antes do mais, empiristas: viam no direito uma técnica operacional, recusando qualquer construção do tipo normativo. Os esquemas abstratos - próprios, por exemplo, da Escola da Exegese -foram abandonados em nome da precedência do ato de escolha do juiz no momento da decisão. Não a norma genérica e impessoal, sim o fato da opção do julgador.

Percebe-se, facilmente, que os realistas operaram uma verdadeira revolução na concepção do direito, subvertendo os termos da equação dos exegetas. Enquanto para esses o ato de decidir resulta da aplicação de normas obrigatoriamente vinculantes à hipótese sob exame, para aqueles, de seu turno, o ato de decidir resulta da escolha do juiz no momento da decisão, optando por uma das várias alternativas que se apresentam possíveis. Assim, o que se passa é que o juiz, ante o leque de alternativas que tem diante de si, escolherá sempre aquela que a ele, enquanto homem, parecer mais conveniente de ser adotada.

É curioso observar que, embora não seja uma corrente de pensamento que se possa dizer atual, é muito comum, nos dias de hoje, encontrar pessoas que - talvez sem o saber - proclamam como verdades algumas das teses do realismo jurídico. Isso é bastante frequente no foro, onde a mancheias advogados, procuradores, estudantes etc., sustentam que a sentença adveio de uma clara eleição prévia do julgador, que, após fazê-la, foi buscar o seu fundamento no ordenamento.

É lícito antecipar duas importantes contribuições forjadas a partir da crítica realística. A primeira, a denúncia da insuficiência do elemento normativo para caracterizar o direito. A segunda, a ênfase no momento de escolha do juiz, o qual inegavelmente opta após valorar as consequências da adoção de quaisquer das alternativas postas, perfazendo um percurso que sai do fato à norma e não da norma ao fato, como sustentavam as teorias precedentes.

Se o direito é fato, segue-se que as correntes teóricas do realismo renunciam a qualquer explicação transcendente ou metafísica dele, que não existiria como realidade em si, objeto ideal. Não cabe, portanto, a dualidade entre direito efetivo e direito ideal, esse como arquétipo e aquele como realidade,

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