Constitucional Inconstitucionalidade total e parcial

As Constituições tratam de temas vitais para um país, como, por exemplo, da organização do Estado e das garantias e direitos fundamentais da população. Entretanto, nem toda Constituição é igual. Alguns países, como a Inglaterra, têm suas normas constitucionais espalhadas e misturadas com a legislação comum: é o que chamamos de Constituição não-escrita. Além disso, a Constituição inglesa é flexível, isso quer dizer que uma nova lei que trate de temas constitucionais vai modificar as normas constitucionais sem a necessidade de qualquer procedimento mais dificultoso. Por sua vez, o Brasil é um dos países que têm uma Constituição escrita em um só documento. Além disso, a Constituição brasileira é rígida, isso quer dizer que o procedimento estabelecido para modificar a Constituição brasileira é mais solene e mais dificultoso que o das leis comuns. Essa rigidez leva à idéia de supremacia formal da Constituição. Normas que se oponham ao texto constitucional brasileiro sem ter passado por esse processo mais difícil destinado às normas constitucionais não podem mudar a Constituição - as normas infraconstitucionais é que devem sucumbir.1

Nas palavras do jurista brasileiro José Afonso da Silva:

"Nossa Constituição é rígida. Em conseqüência, é a lei fundamental e suprema do Estado brasileiro. Toda autoridade só nela encontra fundamento e só ela confere poderes e competências governamentais. Nem o Governo federal, nem o Governo dos Estados, nem os dos Municípios ou do Distrito Federal são soberanos, porque todos são limitados, expressa ou implicitamente, pelas normas positivas daquela lei fundamental. Exercem suas atribuições nos termos nela estabelecidos. Por outro lado, todas as normas que integram a ordenação nacional só serão válidas se conformarem com as normas da Constituição Federal."2

Conforme explica Calil Simão:

"A Constituição representa a base de todo ordenamento jurídico. É norma orientadora dos poderes constituídos. Para garantir essa função basilar e orientadora, ou seja, para assegurar que essa norma seja respeitada, surge o Sistema de Controle de Constitucionalidade."3

Surge assim a idéia de normas e atos inconstitucionais e a necessidade do controle de constitucionalidade.1

Espécies de inconstitucionalidade[editar]

O Supremo Tribunal Federal avaliando a constitucionalidade de uma norma.

Inconstitucionalidade é o conflito de um comportamento, de uma norma ou de um ato com a Lei Fundamental. Estes devem todos ser eliminados ante a supremacia constitucional. A inconstitucionalidade pode ser de tipos diversos.4

Inconstitucionalidade por ação e por omissão[editar]

Tanto o agir quanto o não agir podem ser inconstitucionais. Ao se fazer um ato ou editar uma lei contrários à Carta Maior está sendo cometida uma inconstitucionalidade por ação, ou inconstitucionalidade positiva, ou, ainda, inconstitucionalidade por ato comissivo. Já quando o poder político deixa de editar uma lei exigida pela Constituição, temos aí uma inconstitucionalidade omissiva, ou negativa.5

Inconstitucionalidade material e formal[editar]

Em direito, quando se menciona o aspecto "material" de algum fenômeno está sempre se falando do conteúdo; já quando se fala em aspecto "formal" o enfoque é no mecanismo, no ritual. Aqui não é diferente. Inconstitucionalidade material ocorre quando o conteúdo de um ato jurídico é contrário à Lei Maior. Inconstitucionalidade formal, por sua vez, surge quando os procedimentos adotados na elaboração de um ato se chocam com a Constituição, ainda que seu conteúdo final possa ser compatível. O nível formal inclui não apenas vícios no procedimento em si, mas também vícios de competência: se uma norma for criada por alguém que a Lei Maior não disse ser competente para tanto, temos aí também uma inconstitucionalidade formal.6

Inconstitucionalidade total e parcial[editar]

Às vezes uma norma é totalmente incompatível com a Constituição, outras vezes essa incompatibilidade é apenas parcial. Quando uma norma é totalmente inconstitucional, ela deverá ser invalidada como um todo. Já quando somente parte dela é incompatível, há espaço para que apenas as partes conflitantes sejam desprovidos de efetividade, com o restante permanecendo no ordenamento jurídico. No Brasil, a inconstitucionalidade parcial é muito mais comum, pois cada trecho do texto de um lei é analisado individualmente e é muito raro que tudo seja incompatível. O judiciário pode, inclusive, declarar que uma única palavra é o trecho inconstitucional. Por outro lado, o judiciário não pode modificar o sentido da lei - isso é função do legislativo. Isso quer dizer que, se a declaração de inconstitucionalidade do trecho problemático mudar o sentido da lei, toda a lei terá que ser declarada inconstitucional. Outros exemplos de inconstitucionalidade total estão geralmente ligado a vícios formais, uma lei criada com o procedimento inadequado está toda ela inconstitucional.7

Inconstitucionalidade direta e indireta[editar]

No ordenamento jurídico brasileiro temos normas primárias e secundárias. Os atos normativos primários, (por exemplo, as leis ordinárias), fundamentam sua validade diretamente da Constituição. Já as espécies normativas secundárias, (por exemplo, os decretos regulamentares), fundamentam sua validade não na Carta Maior, mas em uma norma primária. Quando uma das normas primárias (que têm validade apoiada diretamente na Lei Fundamental) está em desacordo com a Constituição, temos a inconstitucionalidade direta. Já quando uma das normas secundárias está em desacordo com a norma primária que a fundamenta, isso é tido como uma inconstitucionalidade indireta ou reflexa. Desse modo, quando um decreto regulamentar é contrário à lei que o fundamenta, isso é tido como inconstitucionalidade reflexa ou indireta; sua inconstitucionalidade é indireta mesmo que o texto constitucional pareça estar sendo diretamente ofendido pelo ato normativo secundário. É importante salientar que essa inconstitucionalidade indireta é tida pelos tribunais brasileiros como equivalente a mera ilegalidade, e deve ser, portanto, sanada por mecanismos diferentes dos da inconstitucionalidade direta.8

Inconstitucionalidade derivada

No direito brasileiro há também o conceito de inconstitucionalidade derivada, que não deve ser confundido com a indireta. Quando, por exemplo,