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O ÔNUS DA PROVA E SEUS REFLEXOS NO DIREITO PROCESSUAL PENAL

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Por:   •  13/9/2013  •  9.871 Palavras (40 Páginas)  •  488 Visualizações

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1 BREVE HISTÓRICO SOBRE AS PROVAS PENAIS

Seria imprudente dissociarmos a natureza história e a evolução do sistema probatório, das mudanças e aperfeiçoamentos havidos no Direito Penal.

Retroagindo-se à era primitiva, vê-se que os regramentos de conduta social eram nada mais que um conjunto de costumes, tradições e superstições, ocorrendo a observância de sua mística pelos membros das comunidades que, não tendo a perspectiva de entender diversos fenômenos naturais, vinham a interpretá-los como manifestações de divindades.

Observavam, neste estágio, diversos tabus, e a desobediência a eles configurava infração totêmica, que implicava na punição do infrator para desagravar a entidade, gerando-se assim o que modernamente denominamos crime e pena.

Objetivava-se, então, o interesse em preservar a paz, possibilitando ao ofendido a denominada vingança do sangue, buscando-se atingir dois interesses de ordem social, ou seja, eliminava-se aquele que se tornava um inimigo da comunidade e de seus deuses e forças sobrenaturais, e, conseqüentemente, a livrava do contágio da mácula de que se contaminara o agente, violando o tabu.

Entretanto, no que diz respeito à prova, prevaleciam as observações de cunho pessoal, sem a preocupação de registrar-se se a aparência de um fato, efetivamente, correspondia à realidade. Porém, como bem ressalta Mittermaier, “entre todos os povos, mesmo os ínfimos na escala da civilização, têm curso certas noções sobre a economia da prova, conseqüentemente sobre os meios dados ao acusador e ao acusado para convencerem ao juiz da verdade de suas alegações, meios de prova sobre que se pode firmar uma sentença”.

Nos povos antigos, a noção de prova passou a se registrar, não obstante o sentido místico relevante que tinha, com a sujeição dos pretensos infratores a diversas provações cruéis e, caso as suportassem, estaria provada sua inocência. Tais procedimentos eram denominados de Juízo dos Deuses ou Ordálias.

A Roma antiga não registrava uma teoria legal da prova, na forma hoje estabelecida, pois era privilegiado o livre convencimento do julgador, fosse ele o magistrado ou o povo em comícios, tendo a prova o valor de força moral, que podia integrar o livre arbítrio de quem estivesse investido da função julgadora. Não obstante a importância do alvedrio do julgador, havia a restrição de aceitação, no papel de testemunhas, de pessoas consideradas inferiores, como mulheres, escravos, incapazes e crianças.

Mesmo assim, registraram-se circunstâncias diversas no processo penal, que inicialmente derivava da notitia criminis, a partir da qual o juiz se punha a investigar, ao que se denominava inquisitio, e por fim aplicava a penalidade sem a prévia existência da acusação ou ocorrência da defesa.

Posteriormente, institui-se a faculdade do apenado interpor recurso para o povo reunido em comícios e, por fim, o procedimento chamado accusatio, na qual era dado a qualquer cidadão oferecer a acusação – com as exceções de praxe, na qual se incluíam os próprios Magistrados –, com a posterior oferta da postulatio, dirigida pelo encarregado da acusação ao quaesitor, a quem competia decidir sobre a existência ou não do crime, para posterior processamento da apuração.

Neste sentido, outra vez nos reportamos aos ensinamentos de Mittermaier, que nos esclarece:

A todo aquele que estudar as disposições da lei romana sobre a prova em matéria criminal, é fácil certificar-se de que nenhumas regras especiais fizeram parte do sistema de processo seguido durante a república.

Neste tempo era o povo quem pronunciava reunido, nos comícios por centúrias ou tribos, e bem se vê, portanto, que não era coisa possível uma apreciação jurídica das provas. (Espaço entre os parágrafos???)

[...]

Os Judices das Questiones perpetuae eram também juízes populares, que só seguiam a sua convicção e que, não tendo de prestar contas, não podiam de todo modo ser impedidos de atender a voz da compaixão ou a influência de natureza política. Bem cedo certas fórmulas foram usadas na prática, respectivamente ao interrogatório das testemunhas e ao valor probante dos documentos; e deve-se ver na tortura mais do que um gérmen de prova formal, pois que os judices eram obrigados a aceitar os seus resultados como probatórios. Enfim as Leges contiveram algumas prescrições sobre a matéria, visto como determinavam quais as pessoas que deviam ser admitidas, quais excluídas de depor em tal ou tal delito.

Durante o império caem em desuso os antigos tribunais populares. Entretanto, não se vê ainda um sistema de provas legais, tal como hoje seria instituído, obrigando o juiz a ter por demonstrado, por exemplo, qualquer fato provado pelo menos por dois depoimentos.

E arremata:

Para bem compreender-se o sistema de prova seguido pelos Romanos em matéria criminal, convêm distinguir segundo as épocas: 1º. Durante a república, teoria legal da prova; os juízes são livres em sua apreciação; vê-se porém, que o acusado no caso de confessar, é logo condenado, sem que haja o dever de examinar melhor o valor real dessa confissão. Entretanto, já aparecem certas regras, qual a de não poderem depor os indivíduos qualificados – improbi. 2º. No fim da era republicana, os jurisconsultos estabeleceram numerosos preceitos sobre a matéria da apreciação do valor dos meios de prova; estes preceitos concernem principalmente à prova testemunhal. [...]; 3º. Durante os Imperadores, os jurisconsultos ainda estendem as regras, e os juízes se habituam a observá-las fielmente. Os escritos e as Constituições imperiais contêm a seu turno freqüentes indicações para os magistrados a respeito do exame das provas ou da proibição expressa da admissão destas ou daquelas testemunhas.

Naquela mesma época, encontram-se alguns registros de valoração da prova, contidos em determinadas passagens do Livro Sagrado, quando, por exemplo, se consagrava a impossibilidade de se condenar alguém, desde que não houvesse testemunha (Números 5, 13), a prevalência do princípio testis unus, testis nullus (Deuteronômio 19, 15), dentre diversas outras passagens incluídas em outros textos sagrados.

Naquele período, destaca-se, também, o Código de Manu, de origem indiana, que cuidava da prova testemunhal, e previa a exigência de que a testemunha integrasse a mesma classe social do acusado, caracterizando um avanço nas idéias orientais sobre a valoração das provas, porém, num flagrante atraso do ideário

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