PRISÕES NAS PENALIDADES

1 PRISÕES NO PORCESSO PENAL

Para o renomado professor Guilherme de Souza Nucci, prisão “é a privação da liberdade, tolhendo-se o direito de ir e vir, através do recolhimento da pessoa humana ao cárcere”.

Para o professor, não se distingue, nesse conceito, a prisão provisória, enquanto se aguarda o deslinde da instrução criminal, daquela que resulta de cumprimento de pena. Enquanto o Código penal cuida da prisão proveniente de condenação, estabelecendo as suas espécies, formas de cumprimento e regimes de abrigo do condenado, o Código de Processo Penal cuida da prisão cautelar e provisória, destinada unicamente a vigorar, quando necessário, até o transito em julgado da decisão condenatória.

A Constituição Federal traz o fundamento da prisão em seu art. 5º, inc. LXI ao dispor que “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciaria competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definido em lei”.

Conforme preceitua o professor Nucci, são espécies de prisão processual cautelar a prisão preventiva, prisão em flagrante, prisão temporária, que são objetos de nosso trabalho, além da prisão em decorrência de pronuncia e a condução coercitiva de réu, vítimas, testemunha, perito ou de outra pessoa que se recuse, injustificadamente, a comparecer em juízo ou na polícia.

Vejamos, então, a seguir as três primeiras espécies de prisão: prisão preventiva, prisão em flagrante e prisão temporária.

1.1 PRISÃO PREVENTIVA

1.1.1 NATUREZA JURÍDICA

A prisão preventiva é uma medida cautelar, que também é considerada uma medida de segurança. Trata-se, portanto, de uma espécie de prisão provisória, com todos os caracteres das medidas acautelatórias como a instrumentalidade, a provisoriedade, a revogabilidade e a facultatividade.

Na a hipótese legal de sua decretação por conveniência da instrução criminal (art. 312 do Código de Processo Penal) é possível visualizar o aspecto instrumental da prisão preventiva. O professor Antônio Alberto Machado fala em conveniência da instrução “quando o autor do fato delituoso, em liberdade, possa causar um embaraço à atividade probatória, seja desaparecendo com os vestígios que compõem o corpus delicti, seja ameaçando eventuais testemunhas e peritos ou mesmo destruindo e inviabilizando outras fontes probatórias”. Assim, a aplicação da prisão preventiva visa à efetividade do processo principal a que esta instrumentalmente conexa, garantido a plena realização das provas destinadas à fundamentação do provimento final, condenatório ou não.

Esse tipo de prisão tem caráter provisório e não definitivo, pois só perdurará a o encarceramento enquanto durar o processo principal, a partir daí, no caso de condenação definitiva, a prisão será por conta dessa condenação definitiva e não por razões de medida cautelar e provisórias.

No que tange a revogabilidade, o art. 316 do Código de Processo Penal dispõem que “o juiz poderá revogara prisão preventiva se, no decorrer do processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem”. Notem que o citado artigo diz “poderá”, o que traz uma indicação de faculdade. Porém, se ausentes esses pressupostos e viável a concessão da liberdade, que é a liberdade provisória, estamos que essa revogação seja impositiva e não facultativa. Isso fica claro diante do art. 310, paragrafo único, do Código de Processo Penal ao dispor que a liberação será concedida diante da inocorrência de qualquer das hipóteses autorizadoras da custodia preventiva. Assim, o comando tende a eliminar qualquer discricionariedade por parte da autoridade judicial.

Portanto, a prisão preventiva poderá ser revogada a qualquer tempo, desde que previsto as hipóteses de liberação, ou seja, desaparecidos os motivos que ensejaram a sua decretação.

Diferentemente da antiga redação do Código de Processo Penal, editado na atmosfera fascista do Estado Novo, em 1941, que dispunha em seu art. 312 que a “prisão preventiva será decretada” nos crime com pena máxima igual ou superior a dez anos de reclusão, hoje, com redação dada da lei 12.403 de 04 de maio de 2011, o legislador optou pela faculdade da medida, como convém às providencias cautelares, dispondo que “a prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indícios suficiente de autoria”. Aboliu-se, com isso, a “prisão preventiva compulsória”, deferindo-se ao juiz a possibilidade de decretá-la se, e somente se, presentes as hipótese previstas em lei para essa decretação. Assim, a prisão preventiva será sempre uma possibilidade facultativa conferia ao juiz.

1.1.2 APLICAÇÃO DA LEI

As normas processuais aplicáveis à prisão preventiva, tal como ocorre com as normas processuais em geral, têm aplicação imediata, segundo o disposto no art. 2º do Código de Processo Penal: “a lei processual penal aplicar-se-á, desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior”. Porém, como a prisão preventiva é uma medida que se aproxima de um certo caráter penal, quase que antecipando uma punição, as normas a ela relativas devem prover apenas para o futuro, sem retroagir para alcançar os fatos passados, ou seja, são normas que devem ser interpretadas com os mesmos critérios com que se interpretam as normas de direito penal, e não com as regras hermenêuticas próprias para o direito processual. Assim, se a lei nova, em matéria de prisão preventiva, for mais gravosa para o rei ou indiciado, prevendo, por exemplo, uma nova hipótese para essa prisão cautelar, hipótese não prevista ao tempo da prática do crime, acreditamos que não seria caso de se aplica-la, aplicando sim a lei vigente por ocasião da pratica do fato delituoso.

Além de quê, as normas referentes à prisão preventiva deverão ser sempre interpretadas de modo favorável ao réu, uma vez que o próprio art. 2º da Lei de Introdução ao Código de Processo Penal determina que “à prisão preventiva e à fiança aplicar-se-ão os dispositivos que forem mais favoráveis”.

1.1.3 REQUISITOS LEGAIS

Analisando