A Influência do caso Cadbury-Schweppes

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Índice

1.        Introdução        2

2.        Controlled Foreign Companies        3

3.        O plano de Ação 3 do BEPS        3

4.        A influência do caso Cadbury-Schweppes        6

5.        A diretiva (EU) n.º 2016/1164 do Conselho, de 12 de julho de 2016 e o impacto na legislação portuguesa        7

6.        Conclusões        9

7.        Bibliografia        11

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1. Introdução

Com a globalização dos mercados e com a atual economia digital, as fronteiras entre os estados deixaram de ter um controlo efetivo e apertado sobre as operações realizadas por parte das sociedades, levando a um aumento substancial da pressão sobre as legislações fiscais internacionais. As fraquezas nas regras fiscais, até hoje implementadas, levaram às sociedades a realizar planeamentos fiscais, com o objetivo de aproveitar as oportunidades de erosão das bases tributáveis e transferência de lucros, através da transferência de lucros para sociedades controladas localizadas em jurisdições com nula/baixa carga fiscal (os chamados de “paraísos fiscais”) levando a uma perda considerável de receitas fiscais nos Estados. Muitas jurisdições possuem normas anti-abuso das Controlled Foreign Companies (“CFC”) – sociedades não residentes controladas – não obstante, o facto de muitas outras nações não possuírem quaisquer normas, levou à descoordenação e às incoerências entre os sistemas fiscais internacionais.

Assim, em resposta aos desafios encontrados relativamente às normas CFC, surgiu o Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting (doravante “Plano de Ação BEPS”), onde o relatório de Ação 3 apresenta as recomendações sobre as normas anti-abuso CFC, que se irá nos pontos infra desenvolver de forma sintetizada, bem como apresentar os possíveis impactos que poderá ter no sistema fiscal português.

        Este tema surgiu do interesse em aprender mais sobre os métodos existentes para os legisladores combaterem a fraude fiscal. O caso Cadbury-Shweppes veio também despertar interesse, uma vez que se trata de uma grande organização que alertou para a necessidade de alterações na legislação de normas anti abuso.

1. Controlled Foreign Companies

As normas CFC estabelecem a imputação aos sócios residentes dos rendimentos auferidos pelas sociedades não residentes – sociedades-base - por eles controladas e sujeitas a um regime fiscal privilegiado. São normas anti-abuso – anti tax heaven measures – que pretendem evitar situações de acumulação, por residentes, de resultados em sociedade por eles controladas, situadas em territórios que lhes concedem um regime fiscal privilegiado, com o único intuito de diferir - tax deferral – ou eliminar a tributação no país de residência dos sócios.

A principal função das normas CFC é evitar o diferimento ou eliminação da tributação dos residentes, conseguido pelo desvio de rendimentos que, em princípio, seriam sujeitos a tributação nesse país de residência, para sociedades por elas controladas em países de baixa ou nula tributação. Os pressupostos de que depende a aplicação das normas CFC são normalmente o controlo da entidade não residente pela sociedade residente, o nível de tributação da entidade não residente, a atividade por esta desenvolvida e o tipo de rendimentos que daí resultam.

Para que seja possível utilizar uma sociedade-base para diferir ou evitar a tributação de certos rendimentos que, sem essa sociedade, seriam tributados na sociedade residente, tem que existir a possibilidade de a controlar. A maior parte das legislações prevê várias formas possíveis de controlo direto ou indireto através de regras mais ou menos complexas.

O nível de tributação a que está sujeita a sociedade-base controlada é também um pressuposto fundamental do regime. A identificação dos regimes de tributação privilegiados pode ser feita de várias formas, que podem coexistir entre si e ser combinadas, contribuindo também por esta via para a complexidade deste tipo de normas.

Alguns sistemas apenas sujeitam à aplicação deste tipo de normas determinado tipo de rendimentos, normalmente os rendimentos ditos passivos, tais com dividendos, juros, royalties, rendimentos de capital, rendas, etc. Este tipo de rendimentos, ao contrário dos rendimentos provenientes de atividades comerciais e industriais, são mais facilmente imputáveis às sociedades não residentes controladas. Os rendimentos sujeitos a imputação são normalmente designados de tainted income.

1. O plano de Ação 3 do BEPS

A necessidade sentida por certos grupos de entidades de reduzir a sua coleta global, levou a adotar estratégias através de brechas encontradas nos sistemas fiscais das mais variadas jurisdições. O mecanismo adotado consistia essencialmente, na transferência da propriedade de ativos intangíveis para a sociedade não residente controlada, e a transferência posterior dos pagamentos respeitantes a royalties, beneficiando assim de uma nula/baixa tributação, uma vez que pelo principio do rendimento mundial (worldwide income principle, maioritariamente adotado), apenas quando se verificasse a efetiva distribuição dos dividendos por parte da entidade CFC, é que se iria tributar os rendimentos obtidos por esta.

Estes mecanismos de abuso, levaram à necessidade em encontrar soluções flexíveis que visam desencorajar estas práticas de elisão fiscal e garantir uma tributação justa de forma suficientemente coerente e coordenada entre as várias jurisdições.

Assim, na sequência destes problemas, surgiu o Plano de Acão 3 do BEPS, que apresenta as recomendações sobre as normas anti-abuso CFC.

A ação 3, refere os variados tipos de entidades CFC, nomeadamente, empresas, partnerships, trusts, e estabelecimentos estáveis, excluindo as entidades transparentes, uma vez que estas são tributadas na jurisdição onde reside a entidade-mãe. Quanto ao controlo, é recomendado realizar alguns testes de controlo, sendo aconselhável realizar pelo menos testes de controlo jurídico e económico, no entanto o facto de certos testes gerarem encargos administrativos e elevada complexidade, pode ser um entrave para as administrações fiscais. Ainda sobre a percentagem de controlo, é fortemente recomendado que se verifique por parte dos contribuintes, direta ou indiretamente, relativamente às entidades CFC, uma percentagem superior a 50%.