A Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental

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Universidade do Estado da Bahia

Disciplina: Direito Constitucional III

Docente: Diogo Guanabara

Discente: Isadora Karine Pinheiro Rocha

EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

A PROCURADORA GERAL DA REPÚBLICA, vem, mui respeitosamente, propor ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITOS FUNDAMENTAIS pedido de medida liminar, fundamentada no art. 102, §1º da Constituição Federal, juntamente com o art.1º, caput, da Lei 9882 de 1999. Para que seja declarada a não recepção do art.235 do Decreto Lei 1.001 de 1969, o Código Penal Militar, mediante a incompatibilidade com o art.1º, III , art.3º, IV, art.5º, caput, X e XLI, todos da Constituição.

Do cabimento da Arguição

De acordo com o disposto no art. 1º da Lei 9.882/99, a Ação de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, presente no art. 102, §1º da Constituição Federal, “terá por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público”.

Sob as palavras de Paulo Bonavides:

“Todos temos o direito de nos rebelar contra qualquer espécie de coerção e abuso de poder, em qualquer instância em que se manifestem: nossa arma chama-se Constituição. Ela é a resposta à exigência também de Montesquieu, há mais de dois séculos: ‘Para que não se possa abusar do poder, é preciso que, pela disposição das coisas, o poder freie o poder’”.

Do exposto acima, pode-se notar que a noção de “ato do Poder Público” é bastante abrangente, não abarcando apenas os atos legislativos, fossem eles da esfera federal, estadual, municipal ou distrital. Em verdade, a noção de ato do Poder Público abarca inúmeros outros atos, tais como atos normativos secundários, decisões judiciais e direito pré-constitucional.

No presente caso, esta ADPF tem por objeto o disposto no art. 235 do Código Penal Militar, sendo que, tal diploma normativo ingressou em nossa ordem jurídica durante o período da ditadura militar, de modo que, é caracterizado como uma norma pré-constitucional. Dessa forma, fica comprovado tal requisito pelo fato da ADPF abarcar como hipóteses de objeto o direito pré-constitucional.

O controle de constitucionalidade de norma pré-constitucional frente à constituição atual é feito por meio do controle concentrado de constitucionalidade. A Constituição de 1988 (art. 102, §1º) previu o instrumento da argüição de descumprimento de preceito fundamental que, em acordo ao disposto na Lei Federal de n. 9.882/99 que a regulamenta, permite que o controle recaia sobre atos normativos editados anteriormente à atual Carta Magna. Esse instrumento deve ser utilizado de forma subsidiária, ou seja, quando nenhum outro instrumento (ADI, ADI por omissão, ADC) seja cabível ao caso.

Um dos requisitos essenciais à propositura de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental é o da subsidiariedade. Também tal requisito é objeto de discussão e diferentes formas de pensamentos tanto na doutrina como na jurisprudência, contudo, apesar das diferentes formas de se pensar sobre o tema, o entendimento majoritário tem se posicionado no sentido de que o requisito da subsidiariedade, regulado no art. 4, §1º, da Lei 9.882/99, deve ser visto por um plano mais objetivo e não interpretado em sua literalidade.

Com efeito, dispõe o §1º, do art. 4º da Lei 9.882/99: “§ 1o Não será admitida arguição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade”.

Nesses termos, tem-se entendido que, para o cabimento da ADPF, não se faz necessário o esgotamento de todos as vias possíveis e admissíveis em direito, mas, sim, na hipótese de não ser cabível ADIN ou ADC, será possível o ajuizamento de ADPF. Ou seja, ainda que por vias ordinárias judiciais seja possível o combate à eventual ameaça ou violação de preceito fundamental, se não couber ADIN nem ADC, será perfeitamente possível o ajuizamento de ADPF.

Dessa forma, como é cediço, normas anteriores à CF de 1988 não podem ser objeto de ADIN, sendo que, em razão disso, também não poderá ser objeto de ADC. Nesse sentido, não podendo ser objeto das ações acima referidas, pode tal dispositivo ser objeto da presente Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental.

A definição do alcance e sentido de preceitos fundamentais é hoje uma tarefa de difícil realização tanto para doutrina como para a jurisprudência. Não há, em nossa ordem jurídica brasileira, um consenso quanto ao que se pode entender exatamente como preceitos fundamentais. Apesar disso, há certos dispositivos da Constituição Federal que são aceitos, doutrinaria e jurisprudencialmente, como abarcados nessa noção de preceitos fundamentais.

Dessa forma, apesar de não se ter um conceito totalmente definido acerca dos preceitos fundamentais, com base nos ensinos doutrinários e nos posicionamentos dos tribunais, pode-se afirmar, sem sombra de dúvidas, que os Princípios Fundamentais, elencados nos arts. 1º ao 4º da CF, e os Direitos Fundamentais dispostos no art. 5º da Constituição, fazem parte do rol dos preceitos fundamentais.

Sendo assim, como exposto aqui, a lesão aos direitos e princípios fundamentais da nossa ordem jurídica, comprova o requisito constitucional de lesão a preceito fundamental da Constituição Federal. No caso concreto é notória tal violação ao princípio da liberdade, igualdade, intimidade e dignidade da pessoa humana, intrínsecos ao artigos supracitados.

Do termo “Pederastia e Homossexual” mediante o contexto social atual

 O art.235 do Código Penal Militar tem por redação:

 Pederastia ou outro ato de libidinagem

 Art. 235. Praticar, ou permitir o militar que com ele se pratique ato libidinoso, homossexual ou não, em lugar sujeito a administração militar:

Pena - detenção, de seis meses a um ano.

O Código Penal Militar, redigido antes da nossa atual Constituição Federal, reflete em seu texto, a realidade social de quando fora escrito, sob um regime militar ditatorial, utilizando-se de termos pejorativos e inadequados ao  atual Estado Democrático de Direito, que tem como fundamento Constitucional a igualdade sem distinções, a liberdade, intimidade e dignidade da pessoa humana.