A Disputa da guarda dos filhos decorre desde os primórdios da instituição familiar

Projeto Parcial

1.Tema

A Disputa da guarda dos filhos decorre desde os primórdios da instituição familiar, no qual se tem uma discórdia de guarda entre os genitores em decorrência da separação conjugal, e um dos cônjuges tenta impossibilitar o convívio da criança com o outro cônjuge. Essa conduta é vedada por lei, e deve ser penalizado tanto na esfera do Direito de Família, quanto no âmbito da responsabilidade civil.

Por ser um caso muito antigo, e com a prática corriqueira não tinha reconhecimento na legislação até em 2010, onde deu ensejo à criação da lei que dispõe sobre a alienação parental, que prevê um ato ilícito de um genitor para o outro, no caso é o genitor alienante, através do filho, onde este faz uma "lavagem cerebral", para que fique contra ao outro genitor, o que gera na justiça uma contrariedade com a guarda compartilhada, em que muitas das vezes o pai perde esse direito sobre o filho, onde aparecem problemas, que antes não existia como às vezes o genitor alienante perder até mesmo a possibilidade de visitar o filho.

Um ponto importante na disputa pela guarda em decorrência da separação conjugal é ouvir a criança, onde em casos dessa alienação parental, o filho passa a mentir, para repudiar o outro genitor. Com essa disputa, acaba que a criança ou o adolescente sofre danos psíquicos, emocionais, podendo até mesmo interferir na sua personalidade e desenvolvimento como adulto.

Richard A. Gardner (1985)^[1] um psiquiatra estadunidense, estudou essa consequência que causava as crianças e os adolescentes, em que chama de síndrome de alienação parental, onde gera um dano psíquico na criança, com um trauma, ao denegrir a imagem de um dos pais sem nenhuma justificativa.  

A responsabilidade civil diz que o indivíduo que sofrer com um dano deverá ser indenizado. Seria um reconhecimento de lesão que gera ao patrimônio imaterial ou material de outrem.

Portanto, os problemas e danos que gera na criança ou no adolescente, são inimagináveis, que deveria ser protegidos e resguardados, como a própria Constituição Federal prevê que é dever dos pais e do estado proteger e cuidar de suas crianças, artigo 227.

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (redação dada pela emenda constitucional nº 65, de 2010)

Esse estudo por tanto, é para deixar claro e evidente que é possível responsabilizar o genitor civilmente que pratica essa alienação, cabendo apenas ao menor e ao genitor que sofreram esse dano, analisando todos os aspectos de cada caso, como o tempo de duração dessa alienação, bem como o nível de afastamento entre o genitor alienado e a criança.

2. Delimitação Temática

2.1. Responsabilidade Civil

A responsabilidade civil é o direito que uma pessoa tem de ser indenizada por um dano sofrido, causado por outrem. Aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral comete ato ilícito" e "Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo". (Gonçalves, Carlos Roberto, Direito Civil brasileiro, Ed. Saraiva, 2007, p.13,14).

“[...] a responsabilidade civil, nós a diferenciamos da obrigação, surge em face do descumprimento obrigacional. Realmente, ou o devedor deixa de cumprir um preceito estabelecido num contrato, ou deixa de observar o sistema normativo, que regulamenta sua vida. A responsabilidade nada mais é do que o dever de indenizar o dano” (LIMONGI FRANÇA, 1977, p. 332).

Assim, sempre foi reconhecido pelo Direito, embora suas aplicações que eram diversas, como antigamente havia a chamada vingança privada, onde vigorou a Lei de Talião, ou olho por olho, onde cada indivíduo resolveu o dano sofrido do seu jeito. O Estado ficava inerte, onde só intervia para dizer o modo como às vezes este poderia se vingar.

A Responsabilidade civil é um ato ilícito, mas geralmente lícito, entretanto, a conduta é voluntária, livre e consciente, sendo omissa ou comissiva.

Portanto, seria um direito da criança, o direito de a resguardar utilizar a responsabilidade civil para proteção da criança. O Princípio da proteção, decorre desde a Constituição Federal,  até o Estatuto da Criança e do Adolescente.

O grande magistrado de direito da Itália, Paolo Vercelone, “o termo proteção pressupõe um ser humano protegido e um ou mais seres humanos que o protegem, isto é, basicamente, um ser humano que tem necessidade de outro ser humano” (CURY, 2008, p. 37).^[2]

Na responsabilidade civil, temos duas espécies a contratual e a extracontratual, na contratual é erro que um dos contratantes cometeu, como um inadimplemento de uma obrigação, e a extracontratual, por omissão ou ação de um ato ilícito causou prejuízo a outrem.  E também os requisitos se for responsabilidade objetiva a conduta, nexo-causal, dano e risco; e se for responsabilidade subjetiva culpa, dano, nexo-causal e a conduta. Basta o nexo-causal entre a atitude do agente causador e o dano, para que tenha assim a devida indenização.

2.2. Síndrome de Alienação Parental

É uma prática que vem sendo denunciada com frequência, onde é polêmico tanto na esfera jurídica, quanto na saúde.

Assim, na Alienação Parental por ser causada por um dos genitores, gera um dano psíquico na criança, que foi entendido como Síndrome da Alienação Parental, segundo o psiquiatra  Richard A. Gardner (1985), dispôs  : "A síndrome de alienação parental (SAP) é uma disfunção que surge primeiro no contexto das disputas de guarda. Sua primeira manifestação é a campanha que se faz para denegrir um dos pais, uma campanha sem nenhuma justificativa. É resultante da combinação de doutrinações programadas de um dos pais (lavagem cerebral) e as próprias contribuições da criança para a vinificação do pai alvo.”