A PROPOSTA DE CONTROLABILIDADE DAS DECISÕES JURÍDICAS

UMA PROPOSTA DE CONTROLABILIDADE DAS DECISÕES JURÍDICAS: Método da Proporcionalidade

FÁBIO VINÍCIUS MAIA TRIGUEIRO

Mestrando em Ciências Jurídico-Políticas com menção em Direito Constitucional pela Universidade de Coimbra. Especialista em Direito Constitucional pelo Centro Universitário de João Pessoa. Assessor Especial na Procuradoria Geral do Município de João Pessoa. Advogado.

KEYLLA DOS ANJOS MELO

Mestrando em Ciências Jurídico-Empresariais com menção em Direito Empresarial pela Universidade de Coimbra. Graduada em Direito pela Universidade Federal de Juiz de Fora/MG. Advogada.

RESUMO

Este breve artigo se destina a tratar de problemas de interpretação e aplicação do direito que os meios tradicionais de resolução de antinomias, os clássicos cânones da interpretação jurídica e o tradicional método silogístico não são capazes, por si só, de resolver. Não é simples obter uma resposta correta e reconduzi-la ao ordenamento jurídico diante de hard cases, que exigem a compreensão de um sistema formado por regras e princípios jurídicos e para cuja resolução não há uma regra pré-estabelecida. Ainda mais complexo e premente é o desafio de controlar tais decisões sem esbarrar nos limites impostos pela exigida legitimidade jurídico-constitucional. Ademais, essas equações jurídicas se tornaram corriqueiras em ordenamentos que possuem uma Constituição em seu centro, tal qual o ordenamento brasileiro. Indispensável, portanto, é escrutinar as soluções aplicadas, sobretudo quando esteja em causa direitos, objetivos e valores fundamentais, visando a aumentar o grau de controlabilidade da argumentação jurídica utilizada, o que interessa a juristas e a leigos. Trata-se de uma questão essencial do direito: o problema da fundamentação das decisões jurídicas – o que se resolve por via de método.

1. INTRODUÇÃO

É cediço que os direitos fundamentais surgem em períodos diferentes da história, à medida que o homem e a vida em sociedade vão se desenvolvendo, de modo que seu rol continua a ser ampliado ante a inexorável mutação social. Além disso, os direitos se fundam sobre valores diversos e possuem conteúdo impreciso e heterogêneo, o que dificulta sua coexistência^[1]. Ademais, também mutantes ao longo da história, acrescentam-se a essa tensão as exigências da vida em sociedade, as quais não raras vezes formam animosidades com os direitos fundamentais do indivíduo^[2]; e ainda, os pressupostos fáticos à ativação desses direitos. Tudo isso faz dos direitos fundamentais bens não absolutos, porquanto não são plenamente realizáveis ao mesmo tempo.

Acerca dessa problemática, ressalta-se que não só os direitos sociais carecem da intervenção Estatal, também entre os chamados direitos de primeira geração há conflito entre a postura exigida ao Estado, porque as liberdades civis não são apenas oponíveis às entidades públicas (exigindo seu afastamento, sua omissão), mas também aos demais indivíduos (apelando ao Estado uma intervenção protetiva)^[3].

Logo, é complexa a tarefa de harmonizar a contento os direitos fundamentais, que possuem estrutura normativa formada também por princípios e comumente relacionam-se com outros em relação de tensão ou colisão^[4]. A variedade dos valores fundantes e a heterogeneidade de seus conteúdos fazem dos direitos fundamentais concorrentes entre si e também com outros valores Constitucionais (livre acesso às redes informáticas, função social, ordem pública, solidariedade), de modo que, por vezes, a realização de uns implica a restrição de outros^[5].

É certo, portanto, que um direito fundamental, por ter estrutura de princípio, admite outro igualmente válido em sentido contrário^[6]; e que, ao contrário das regras (cuja aplicação dá-se de modo tudo ou nada), aqueles admitem uma realização gradual na maior medida do que for fático e juridicamente possível, podendo, assim, serem preteridos numa situação concreta e manter incólume sua validade^[7].

Estamos a tratar de problemas de interpretação e aplicação do direito que os critérios tradicionais de resolução de antinomias jurídicas pouco contribuem para a resolução^[8]. Os clássicos cânones da interpretação jurídica (literal, histórico, sistêmico e teleológico) e o método de justificação do silogismo jurídico não são capazes, por si só, de responderem a todos os quesitos suscitados pelas equações jurídicas formadas num sistema constituído por normas tais quais os princípios^[9], visto que não são aptos a retirar premissas de normas de conteúdo não determinável em abstrato e a considerar as circunstâncias do caso concreto para tanto^[10]. Portanto, a técnica jurídica classicamente considerada comum do direito não é capaz de resolver essas controvérsias^[11].

Observa-se, portanto, que a pergunta mais importante não é se os direitos fundamentais são ou não absolutos no sentido de plena e permanentemente realizáveis (já parecendo pacífico que não são), mas sim, em quais condições prevalecerão, quão relativizados ou comprimidos podem ser esses direitos preferenciais e como controlar a legitimidade das decisões e intervenções estatais sobre eles; determinando, assim, a eficácia desses direitos vitais.

Indispensável, portanto, é escrutinar a legitimidade das soluções aplicadas a tais colisões, visando a aumentar o grau de controlabilidade das decisões jurídicas, o que interessa a juristas e leigos^[12]. Trata-se de uma questão essencial do direito: o problema da fundamentação das decisões jurídicas. Acolhemos como melhor proposta a adoção do método argumentativo do princípio da proporcionalidade.        

2. METÓDICA DA PROPORCIONALIDADE

Como mencionado, a falibilidade dos métodos tradicionais decorre da textura aberta do conteúdo dos direitos fundamentais, que possuem estrutura normativa de princípio, são dotados de grande carga axiológica e natural imprecisão conceitual, além do fato de estarem inseridos em um mesmo plano normativo hierárquico.

Por óbvio, a resposta não pode ser alcançada por meio de um retorno ao formalismo jurídico ou a um interpretativismo^[13]. Essas teorias já se mostraram incapazes de solucionar hard cases tais quais os que nos propusemos a estudar neste trabalho, pois são inaptos a decidir casos de colisão de princípios sem regras de solução pré-existentes; porquanto a apreensão dos direitos fundamentais exorbita a análise do sistema jurídico em si, dialogando com o contexto sócio-político-econômico e com os valores que os subjazem^[14].