A Proteção constitucional da criança na relação avoenga afetiva

INTRODUÇÃO

O tema a ser submetido neste trabalho é a proteção da criança nas relações avoengas afetivas.

O Direito não trata do que é certo ou do que é errado, este campo fica reservado à ética, mas sim de fatos e suas valorações, de criação de expectativas e suas correspondentes consequências como já devidamente explanado por Miguel Reale (2000:432-445), portanto trata-se da mais complexa e inovadora ciência humana, que se depara com novas questões diuturnamente, e das respostas oferecidas surgem novos questionamentos, reflexos da atividade humana incessante e multifacetada.

Esta proposição demanda atenção a cada aspecto da miríade de fatos surgidos das relações e interações sociais e igualmente a cada novo enfoque suscitado e como estes podem valorar aqueles fatos.

A sociedade é dinâmica e se modifica cada vez mais rapidamente, Zygmunt Bauman (2007) em ”Tempos Líquidos” argumenta que instituições que eram consideradas sólidas, tal como a Família, estão em derretimento, encontram-se líquidas, em um processo de instabilidade mudanças cada vez mais rápidas portanto questões recentemente introduzidas adquirem novas facetas, como a afetividade.

        Durante muito tempo, no ordenamento jurídico brasileiro a referência foi a questão genética, todavia,  o princípio da origem biológica dos vínculos de parentalidade foi superado pelo fato da família ter se desvinculado do casamento, assim ao admitir que existem outros tipos de famílias diferentes daquelas constituídas pelo matrimônio, também admitiu-se que o elo constitutivo era na realidade a afetividade. E este elo constitutivo não pode se restringir ao vínculo de primeiro grau.

 Hoje percebe-se que o vínculo genético constitui apenas ascendência biológica, enquanto a paternidade e Família é constituída no afeto.

A relação avoenga no ordenamento jurídico nacional não possui destaque, estando no mais das vezes representada nas ações alimentares e ainda de maneira subsidiária, quando do não adimplemento dos obrigados principais.

O reconhecimento do direito de visita dos avós somente foi contemplado pelos legisladores nacionais em 2011, a despeito da previsão no Estatuto da Criança e do Adolescente, que garante o Direito à convivência familiar e o melhor interesse da criança.

O IBGE, Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (2002: 23-25), através de suas pesquisas mais recentes, demonstra o envelhecimento da população, o aumento de no número de famílias nas quais o principal provedor é um idoso e também o crescimento de lares nos quais o chefe e responsável pela criação e educação das crianças são os avós.

Ainda considerando o grande número de divórcios presentes no Brasil e a tendência de novos relacionamentos nos grupos de idade mais avançadas, podemos inferir que existam muitos casos de avós não-biológicos imbuídos na criação e sustento de suas famílias

A questão do afetividade, que normalmente tem se restringindo a paternidade, merece destaque neste contexto, pois há muito o eixo definidor das relações familiares se deslocou da premissa biológica para o enfoque afetivo, com bases constitucionais, jurisprudenciais e doutrinárias.

Neste trabalho é utilizado o método de revisão bibliográfica e documental, com pesquisas na literatura sobre o assunto e também a pesquisa jurisprudencial de como vem sendo tratado o tema nos no juízo nacional, assim como a publicação de artigos que versem a respeito do assunto.

1 DA CRIANÇA

1.1  Conceito e histórico

Ao iniciar a abordagem de um tema, é necessário conceituar o objeto do estudo, a criança no caso presente, para que seja possível detalhar a evolução de seus direitos de modo mais eficiente.

Ubiratan Rosa (2005: 42) conceitua a criança como "ser humano no começo da existência", ainda, Antônio Houaiss (2016: 187) , define como "ser humano antes de ser adulto" e Margaria Dos Anjos e Marina Baird Ferreira (2011: 205) descreve como "ser humano de pouca idade, menino ou menina".

Do ponto de vista legal, o Estatuto da Criança e do Adolescente, aprovado pela Lei nº 8.069/90, por sua vez, assevera em seu art. 2º, que “criança é a pessoa que possui idade inferior a 12 anos completos e os adolescentes se enquadram na faixa etária entre 12 e 18 anos de idade^[1]”, enquanto a Convenção Internacional dos Direitos da Criança de 1989, traz em seu art. 1º que “considera-se como criança todo ser humano com menos de 18 anos de idade^[2]”.

Embora essa seja a definição encontrada na lei, não é possível definir a criança e o adolescente por regramento meramente jurídico, dado que a infância é uma construção social e, portanto, não é algo único e invariável, mas mutante, diferente a cada  época, lugar e classe social.

Segundo José de Farias Tavares (2001:39), uma das primeiras referências à criança em ordenamentos jurídicos foi no Código de Hamurabi, que trazia disposições relativas à criança e adolescentes, como a previsão de revogação da adoção quando o adotante não cumprisse o dever paterno de promover a iniciação profissional do adotado. Já no direito romano, o abrandamento no tratamento da infância e da juventude pode ser percebido, mormente na diferenciação entre menores púberes e impúberes na aplicação das punições da Lei das tábuas.

Ainda, que as crianças e aos adolescentes, não fossem merecedores de proteção especial, conforme Nívea Barros(2005: 70-71) assinala:

No Oriente Antigo, o Código de Hamurabi (1728/1686 a.C.) previa o corte da língua do filho que ousasse dizer aos pais adotivos que eles não eram seus pais^[3], assim como a extração dos olhos do filho adotivo que aspirasse voltar à casa dos pais biológicos^[4]. Caso um filho batesse no pai, sua mão era decepada^[5]. Em contrapartida, se um homem livre tivesse relações sexuais com a filha, a pena aplicada ao pai limitava-se a sua expulsão da cidade^[6].

José de Farias Tavares (2001: 13), ainda ensina que, “entre quase todos os povos antigos, tanto do Ocidente quanto do Oriente, os filhos durante a menoridade, não eram considerados sujeitos de direito, porém, servos da autoridade paterna”, portanto, a condição da criança juridicamente e socialmente era nula, invisível, o próprio sentimento da infância, tampouco existia, enfim, não eram merecedoras de qualquer atenção.

A definição de criança é bem recente, segundo Phillipe Aries (1998: 65-71) na Antiguidade e na Idade Média a visão de criança era muito diferente da atual, e somente na idade moderna começou-se a construção de um conceito mais próximo do atual. Na Idade Primitiva não havia ninguém em especial para educá-las ou cuidá-las. Posteriormente em Esparta, quem assumia esta tarefa era o Estado, em locais chamados ginásios, onde a partir dos 7 anos as crianças  iniciavam treinamentos físicos, militares e suportavam provações físicas. Na Idade Média ainda inexistia o conceito de família como hoje é concebida, sendo esta fundada na linhagem, onde todos de uma determinada família moravam juntos em casa, sendo as crianças consideradas adultos em miniatura, não existindo atividades ou cuidados específicos para a idade. Até mesmo a escola não fazia diferenciação quanto à idade, o conteúdo era ministrado de forma igual. E que por ser grande a mortalidade infantil, os adultos não criavam expectativas em relações afetivas, dado que a taxa de sobrevivência era pequena, assim o amor em relação à prole não era algo natural e a morte das crianças era encarada naturalmente.