A Teoria dos Direitos Fundamentais

FICHAMENTO SEMINÁRIO 6

Aluno: Marcos Machado — Especialista em Direito Ambiental (PUC-SP) — Aluno Especial, Programa de Pós-Graduação em Direito (PPGD/UFBA)

Disciplina: Direitos Humanos e Fundamentais

Seminário 6 — Teoria dos Princípios

Referência: ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva da 5ª edição alemã Theorie der Grundrechte. São Paulo: Malheiros Editores, 2008.

Capítulos fichados: 4, 5 e 6

Os Capítulos 4, 5 e 6 avançam da estrutura das normas para as posições jurídicas que os direitos fundamentais produzem. O Capítulo 4 constrói uma tipologia das posições subjetivas: direitos a algo, liberdades e competências. O Capítulo 5 examina a teoria do status de Jellinek, verificando em que medida ainda é útil. O Capítulo 6 trata das restrições aos direitos fundamentais e da discussão sobre o suporte fático — se deve ser concebido de forma ampla ou restrita.

Capítulo 4 — Direitos Fundamentais como Direitos Subjetivos (p. 180)

I — Sobre a discussão acerca dos direitos subjetivos (p. 180)

1. Direitos subjetivos e questões normativas (p. 180)

Alexy começa afastando a ideia de que o debate sobre direitos subjetivos seria apenas terminológico. A pergunta sobre se algo é um direito subjetivo tem consequências normativas: determina quem pode invocar qual proteção e perante quem. Um direito subjetivo confere ao seu titular a posição de exigir algo de alguém — e isso não é pouca coisa.

2. Direitos subjetivos e questões empíricas (p. 183)

As questões empíricas dizem respeito ao que os direitos efetivamente protegem na prática. Alexy reconhece que a análise analítica e a empírica se complementam: saber o que um direito é (estrutura) e saber o que ele faz (efeito prático) são tarefas distintas, mas precisam ser desenvolvidas juntas para uma teoria completa.

3. Direitos subjetivos e questões analíticas (p. 184)

3.1 Norma e posição (p. 184)

Alexy distingue a norma — que confere o direito — da posição — que é o que o titular do direito ocupa em razão da norma. Um mesmo direito pode gerar várias posições distintas: posição de exigir algo, de ser deixado em paz, de ter uma capacidade jurídica. A análise dessas posições é o objeto principal do capítulo.

3.2 Um modelo de direitos subjetivos em três níveis (p. 185)

Alexy propõe um modelo em três níveis para analisar os direitos subjetivos: o nível das normas (que conferem os direitos), o nível das posições (o que o titular tem em razão das normas) e o nível das relações (entre quem tem o direito e quem tem o dever correspondente). Essa estrutura permite decompor qualquer direito fundamental em seus elementos constitutivos.

3.3 A diversidade de direitos subjetivos (p. 190)

Os direitos subjetivos são muito heterogêneos. Não há um único tipo de direito — há muitos tipos de posições que merecem ser chamadas de direito. Para organizar essa diversidade, Alexy propõe a tríplice divisão que orienta toda a seção seguinte.

II — Um sistema de posições jurídicas fundamentais (p. 193)

1. Direitos a algo (p. 193)

1.1 A estrutura básica do direito a algo (p. 193)

A base do sistema é a tríplice divisão das posições em direitos a algo, liberdades e competências. Alexy apresenta assim o ponto de partida:

A base da teoria analítica dos direitos é uma tríplice divisão das posições que devem ser designadas como 'direitos' em (1) direitos a algo, (2) liberdades e (3) competências. (p. 193).

O direito a algo é uma relação entre três elementos: o titular (quem tem o direito), o destinatário (quem deve cumprir a obrigação correspondente) e o objeto (o que deve ser feito ou omitido). Alexy esquematiza:

Esse enunciado deixa claro que um direito a algo pode ser compreendido como uma relação triádica, cujo primeiro elemento é o portador ou o titular do direito (a), o segundo elemento é o destinatário do direito (b) e o terceiro elemento é o objeto do direito (G). (p. 194).

1.1.1 Direitos a ações negativas (direitos de defesa) (p. 196)

Os direitos a ações negativas são os chamados direitos de defesa: o titular tem o direito de que o Estado não interfira em sua esfera de liberdade. O dever do destinatário é uma omissão — não invadir, não proibir, não punir. São os direitos clássicos do constitucionalismo liberal.

1.1.2 Direitos à não-afetação de características e situações (p. 199)

Há direitos que protegem características ou situações do titular — sua saúde, sua identidade, seu status jurídico. O Estado não pode afetá-las sem justificativa. Esses direitos também são negativos no sentido de que o dever correspondente é de abstenção, mas seu objeto é mais específico do que a liberdade geral de agir.

1.1.3 Direitos à não-eliminação de posições jurídicas (p. 199)

Existem também direitos que protegem posições jurídicas do titular — como o direito de propriedade ou o direito adquirido. O Estado não pode simplesmente eliminar essas posições sem atender às exigências constitucionais. Esses direitos guardam certa rigidez que os direitos de liberdade geral não têm.

1.2 Acerca da lógica do direito a algo (p. 204)

1.2.1 As modalidades deônticas básicas (p. 204)

Alexy organiza as relações jurídicas a partir das modalidades deônticas fundamentais: o que é ordenado, proibido e permitido. As combinações dessas modalidades — aplicadas ao titular e ao destinatário do direito — produzem as diferentes formas de direito a algo. Essa análise lógica é necessária para precisar o que cada posição implica.

1.2.2 Direitos a algo como relações jurídicas (p. 208)

Todo direito a algo é uma relação jurídica: ao direito de alguém corresponde uma obrigação de outrem. Alexy analisa as correlações entre os diferentes tipos de posição — direito e dever, liberdade e ausência de direito, competência e sujeição — para mostrar como o sistema de posições é internamente coerente.

2. Liberdades (p. 218)

2.1 Sobre o conceito de liberdade (p. 218)

O conceito de liberdade é central para os direitos fundamentais, mas também é dos mais disputados. Alexy abre com uma observação direta:

O conceito de liberdade é, ao mesmo tempo, um dos conceitos práticos mais fundamentais e menos claros. Seu âmbito de aplicação parece ser quase ilimitado. (p. 218).

Para dar precisão ao conceito, Alexy propõe analisá-lo como uma relação triádica: alguém (o titular) é livre de alguma coisa (obstáculo) para fazer algo (ação). Essa decomposição permite identificar o que exatamente um determinado direito de liberdade protege.