A ilegalidade de forçar um teste de respiração para testar a intoxicação alcoólica

  EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA CRIMINAL DA COMARCA... DE...

JOSÉ ALVES, (fazendeiro), por seu advogado "in fine" assinado, inscrito na OAB/... Sob nº..., com escritório profissional na Rua..., nº, onde recebe avisos e intimações em geral, vem respeitosamente perante V. Exa., com fundamento no artigo 310, I e III c/c 325 do Código Processual Penal, requerer

RELAXAMENTO DA PRISÃO

DOS FATOS

No dia 10 de março de 2011, após ingerir um litro de vinho na sede de sua fazenda, José Alves pegou seu automóvel e passou a conduzi-lo ao longo da estrada que tangencia sua propriedade rural. Após percorrer cerca de dois quilômetros na estrada absolutamente deserta, José Alves foi surpreendido por uma equipe da Policia Militar que lá estava a fim de procurar um indivíduo foragido do presídio da localidade.

Abordado pelos policiais, José Alves saiu de seu veiculo trôpego e exalando forte odor de álcool, oportunidade em que, de maneira incisiva, lhe compeliram a realizar um teste de alcoolemia em aparelho de ar alveolar. Realizado o teste, foi constatado que José Alves tinha concentração de álcool de um miligrama por litro de ar expelido pelos pulmões, razão pela qual os policiais conduziram à Unidade de Policia Judiciária, onde foi lavrado Auto de Prisão em Flagrante pela prática de crime previsto no art. 306 da Lei 9.503/ 1997, c/c artigo 2º, inciso II, do Decreto 6.488/ 2008, sendo-lhe negado no referido Auto de Prisão em Flagrante o direito de entrevistar-se com seus advogados ou com seus familiares.

DO DIREITO

Que a prisão se configura em um constrangimento ilegal quando, o magistrado em um momento oportuno não converta a prisão em preventiva, ou conceda a liberdade provisória do réu, conforme descreve o art.306 § 1:

“Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).”

Neste diapasão, o art. 310. “Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

I - relaxar a prisão ilegal; ou (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança. (“Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011)”

O magistrado tem 48 horas pra adotar uma das providências do art. 310, ao receber o auto de prisão em flagrante.

Reza a CONVENÇÃO AMERICANA SOBRE DIREITO HUMANOS, promulgada pelo Decreto nº 678, de 06 de novembro de 1992, em seu art. 7º, verbis:

“Toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer funções judiciais e tem direito a ser julgada dentro de um prazo razoável ou a ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo”

Neste passo, é importante trazer o entendimento do doutrinador Eugênio Pacelli de Oliveira:

Como se trata de controle judicial da ilegalidade na imposição de restrição da liberdade individual, o relaxamento será cabível, como é óbvio, em qualquer procedimento e para quaisquer crimes, quando houver excesso de prazo ou outra irregularidade na constrição da liberdade (ver Súmula nº 697, STF). Uma vez relaxada a prisão, a consequência imediata será a soltura do preso, sem a imposição a ele de quaisquer restrições de direitos, uma vez que não se cuida de concessão de liberdade provisória, mas de anulação de ato praticado com violação à lei. A liberdade deverá ser plenamente restituída, tal como ocorre na revogação da preventiva, por ausência dos motivos que justificaram a sua decretação.( Eugênio Pacelli de Oliveira. ATUALIZAÇÃO DO PROCESSO PENAL Lei nº 12.403, de 05 de maio de 2011, p.58).

Ora, entendimento do TRF

HABEAS CORPUS – INSTRUÇÃO – EXCESSO DE PRAZO –JUSTIFICATIVAS INACEITÁVEIS – CRIME DE ROUBO COM VIOLÊNCIA (CP ART. 157, § 2º, I E II) – 1. São inaceitáveis, constituindo mesmo um despautério, as alegações do juiz a quo de que o atraso da instrução se deve por motivos de achar-se respondendo pela direção do foro, por uma outra vara, e de estar compondo o TRE. 2. Complexidade de instrução inexistente. Ocorrência, sim, de falta de saber dirigir o processo. 3. BECCARIA, em 1768, clamou: "O processo mesmo deve ser conduzido sem protelações. Que contraste hediondo entre a indolência de um juiz e a angústia de um acusado! De um lado, um magistrado insensível, que passa os dias no bem estar e nos prazeres e de outro um infeliz que definha, a chorar no fundo de uma masmorra abominável'' (Dos delitos e das penas, 4ª ed., SP, Atena Editora, p. 108). 4. A prisão provisória não é pena, não é castigo, é, tão somente, uma medida cauteladora. 5. Ordem concedida. (TRF 1ª R. – HC 94.01.18202-7/PA – 3ª T. – Rel. Juiz Tourinho Neto – DJU 18.08.1994)

Por fim, apesar de não ter se recusado a fazer o exame do bafômetro, por estar apto a dirigir, o Denunciado insurge-se com a forma pelo qual fora obtida a única prova que supostamente representa a materialidade do delito, haja vista que, fora coagido pela autoridade policial a fazer uso do teste de alcoolemia (etilômetro), equipamento de medição popularmente conhecido por bafômetro.

Como é de sabença, nossa Carta Federal, em seu artigo 5º, inciso LXIII, veda a produção de provas contra si mesmo, e o inciso VI do mesmo artigo expurga qualquer prova obtida por meio ilícito.

Dada a situação de que a autoridade