AGENTES PÚBLICOS - ADVOGADOS - PAGAMENTO DE ANUIDADE DA OAB PELO PODER PÚBLICO - ENCARGO PESSOAL INERENTE AO EXERCÍCIO PROFISSIONAL - NECESSIDADE DE LEI AUTORIZATÓRIA - FUNDAMENTO NO INTERESSE PÚBLICO - BUSCA DE PRESERVAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ISONOMI

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CONSULTAS EM DESTAQUE - 629/19/FEV/2003

AGENTES PÚBLICOS – ADVOGADOS – PAGAMENTO DE ANUIDADE DA OAB PELO PODER PÚBLICO – ENCARGO PESSOAL INERENTE AO EXERCÍCIO PROFISSIONAL – NECESSIDADE DE LEI AUTORIZATÓRIA – FUNDAMENTO NO INTERESSE PÚBLICO – BUSCA DE PRESERVAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ISONOMIA.

ORIENTAÇÃO JURÍDICA1


EMENTA: Agentes públicos – Pagamento de anuidade da OAB pela Administração – Princípios da legalidade e isonomia.

LEGISLAÇÃO APLICÁVEL: Arts. 15 a 23 da Lei Complementar nº 101/00; art. 37 da Constituição Federal/88.

1. Agentes públicos. Pagamento de Anuidade da OAB. Verba de natureza particular inerente ao exercício da advocacia. Necessidade de lei autorizatória específica com critérios para eventual concessão. Cogitação de ofensa aos princípios da legalidade e isonomia devido ao tratamento diferenciado em relação a outras categorias de servidores.

2. Despesa pública. Aumento. Observância dos requisitos constantes dos arts. 15 a 23 da LRF.

1 CONSULTA

A consulta destina-se à orientação no que tange à possibilidade de sociedade de economia mista – portanto, sujeita à fiscalização da Corte de Contas – assumir o pagamento de anuidade da OAB dos advogados que compõem a sua assessoria jurídica, tendo em vista que tais profissionais mantêm vínculo de exclusividade com a referida entidade e cumprem jornada de 8 horas diárias.

2 FUNDAMENTOS LEGAIS E DOUTRINÁRIOS

É de se firmar, desde logo, a premissa de que a concessão de quaisquer benefícios aos agentes públicos deverá se dar por meio de lei autorizatória específica, posto que, por evidente, também as entidades da Administração Indireta estão submetidas ao princípio da legalidade, postulado constitucionalmente consagrado no art. 37, caput, da Constituição da República.

Hely Lopes Meirelles2, abordando o princípio da legalidade, ensina que:

"A legalidade, como princípio, de administração (CF, art. 37, caput), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não pode se afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se à responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso.

A eficácia de toda atividade administrativa está condicionada ao atendimento da lei. Na Administração Pública, não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza.

(...)"

Em suma, não basta que os atos praticados no exercício da função administrativa estejam de acordo com a lei, é necessário que eles se fundamentem no ordenamento jurídico.

Ainda a respeito da sujeição da atividade administrativa ao ordenamento e à lei, oportuno transcrever as palavras do inesquecível mestre Ruy Cirne Lima:

"O fim – e não a vontade – domina todas as formas de administração.

Supõe, destarte, a atividade administrativa a preexistência de uma regra jurídica, reconhecendo-lhe uma finalidade própria. Jaz, conseqüentemente, a administração pública debaixo da legislação, que deve enunciar e determinar a regra de direito".3 

Cármen Lúcia Antunes Rocha, analisando o assunto sob a ótica do erário, leciona que “a lei – e apenas a lei – é fonte formal a fundamentar o dispêndio legítimo de recursos públicos, inclusive o pagamento de pessoal”, que “não se haveria sequer de cogitar de feitura de gastos públicos, a dizer, comprometimento do patrimônio público, sem o prévio consentimento livre do povo” e que “a legalidade formal impõe condição translúcida para o cuidado com as despesas públicas voltadas ao conjunto de agentes públicos.”4 

Seguindo o raciocínio e tocando no cerne da consulta, o Tribunal de Contas da União já firmou entendimento sobre o pagamento de anuidades dos advogados pela Administração Pública ao julgar prestação de contas do Serviço Social da Indústria/Departamento Regional do Amapá5, cujo Ministro Relator assim se manifestou em determinado momento do seu voto:

"3.3.4.1, para justificar a irregularidade do subitem 3.3.2.1, temos a comentar o que segue:

a) as alegações de que o pagamento pelo SESI/AP de suas anuidades profissionais decorreu do fato de que a Entidade utilizava-se de seus serviços com exclusividade, impossibilitando-os de advogar para outras esferas ou empresas, ou ainda, de que é uma forma de compensar o não pagamento das horas excedentes à carga horária legalmente estabelecida, não são bastantes para justificar tal pagamento irregular. A anuidade devida pelo Advogado à OAB constitui um débito de natureza particular, pessoal. Ademais, não há previsão legal ou regulamentar que autorize a Entidade a assumir esse tipo de encargo.

b) assim, as alegações apresentadas pelos responsáveis não se mostram idôneas o suficiente para elidirem a irregularidade apontada, tendo em vista as peças constantes dos autos que atestam a existência da irregularidade, bem assim a falta de comprovação de suas assertivas, restando caracterizado o ato ilegítimo. Assim, s.m.j., cabe proposta de rejeição das alegações de defesa e de julgamento pela irregularidade das contas com aplicação, aos responsáveis, da multa prevista no art. 57, condenando-os ao pagamento dos respectivos débitos, cujo valor original de R$ 425,00 deverá ser atualizado monetariamente, a partir das datas de 10.09.97 e 15.10.97, e acrescido dos juros de mora legais".

Destarte, a anuidade da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) é encargo pessoal inerente ao exercício profissional da advocacia, não existindo respaldo legal para o seu pagamento por parte do Poder Público aos seus servidores que compõem a sua assessoria jurídica.

Noutro sentido, poder-se-ia cogitar do pagamento de anuidades suplementares para que tais agentes públicos pudessem fazer a defesa exclusiva dos interesses do Poder Público em outras unidades seccionais que não a do seu domicílio profissional. Essa temática (anuidades suplementares) também já foi objeto de análise por parte do Tribunal de Contas da União ao examinar recurso de reconsideração do Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (IPEA)6, que culminou com a seguinte ementa:

"Prestação de Contas relativa ao exercício de 1996 – Contas julgadas regulares com ressalva, promovendo-se as determinações cabíveis – Recurso de Reconsideração contra a determinação no sentido de a entidade abster-se de arcar com o pagamento de anuidades à Ordem dos Advogados do Brasil para inscrição suplementar em outra Seccional da Ordem, adotando providências quanto ao ressarcimento, pelos advogados beneficiários, dos valores indevidamente pagos – Inexistência de proveito pessoal pelos destinatários do benefício – Despesas realizadas em prol do interesse público – Conhecimento – Provimento – Ciência ao interessado".

E o conteúdo do voto do Ministro Relator Guilherme Palmeira foi o seguinte:

"Inicialmente cabe registrar que o Ofício nº 35/IPEA, de 02.06.2000, enviado pelo Presidente do Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada, Sr. Roberto Borges Martins, demonstra claramente a intenção do signatário de ver modificada a determinação contida na alínea “b” do item 2 do Ofício nº 149/2000, da então 8ª Secex, atual 2ª Secex, que deu conhecimento àquela entidade da decisão deste Tribunal proferida por ocasião do julgamento das contas do IPEA referentes ao exercício de 1996 (Relação nº 28/2000 do Gabinete do Ministro Walton Alencar Rodrigues, in ata nº 14 - 1ª Câmara, de 02.05.2000).

Pelo motivo acima exposto, e por preencher os requisitos de admissibilidade previstos nos arts. 32, inc. I, e 33 da Lei nº 8.443/92 e arts. 229 e 233 do Regimento Interno do TCU, pode o expediente acima mencionado ser conhecido como Recurso de Reconsideração.

Quanto ao mérito, entendo procedentes os argumentos expostos pelo recorrente no sentido de que a despesa realizada pelo IPEA, para pagamento da inscrição suplementar de advogados de seu quadro na Seccional do Rio de Janeiro da Ordem dos Advogados do Brasil, objetiva o estrito interesse da entidade, não tendo os advogados envolvidos interesse pessoal em realizar tal inscrição suplementar, além da que já arcam com a inscrição na seccional de seu domicílio.

Imaginemos, apenas para testar a razoabilidade de manter a decisão ora questionada, que o IPEA necessitasse de assistência de seus advogados em todas as seccionais da OAB no país. Seria razoável exigir dos mesmos que, às suas expensas, realizassem inscrições suplementares em todas essas seccionais?

O exemplo supra demonstra serem pertinentes, também, os argumentos de que o princípio da razoabilidade dá respaldo à administração do IPEA para que, no uso de seu poder discricionário, mesmo inexistindo lei expressamente permissiva, proceda aos pagamentos das inscrições suplementares de que se trata.

Obviamente que se poderia comparar o custo de deslocar os advogados de Brasília para o Rio com a contratação de um escritório de advocacia naquela cidade, mas isso implicar fazer várias considerações que refogem à abrangência deste recurso, razão por que me restringi a examinar apenas a questão posta nesta oportunidade.

Ante o exposto, acolho as razões expostas pela unidade técnica e pelo Ministério Público e VOTO no sentido de que o Tribunal adote a deliberação que ora submeto à consideração deste Colegiado".

Portanto, verifica-se que todo e qualquer gasto a ser realizado com os agentes públicos, sejam eles agentes políticos ou servidores públicos, independentemente de sua posição hierárquica na estrutura administrativa, dependerá de lei formal que autorize a Administração Pública agir nesse sentido, sob pena de violação aos princípios da legalidade e da indisponibilidade do interesse público e todos os demais que deles decorrem.

É de se destacar, ainda, o aspecto atinente ao princípio da isonomia na concessão da vantagem cogitada. O comando teleológico visado por esse princípio não é atingido apenas assegurando a igualdade a todos, mas sim tratando de igual forma os iguais e de forma distinta os desiguais, na proporção dessa desigualdade. É, pois, um dos vetores que orienta o desenvolvimento da atividade administrativa de forma que esta não crie discriminações, preferências, diferenças, privilégios ou quaisquer outros fatores que tenham por condão estabelecer tratamento desigual entre administrados, sem que para isso exista comando normativo que assim autorize ou razão justificadora no sentido de que somente estabelecendo tal discriminação se alcançaria o interesse público.7 

Na esteira dessas idéias, se a satisfação de um interesse público reclamar a concessão de um dado benefício à determinada categoria de servidores por conta das peculiaridades das funções exercidas, não se vislumbra, a princípio, afronta ao princípio da isonomia. Neste aspecto, socorre-se dos ensinamentos de Celso Antônio Bandeira de Mello, para quem a “isonomia é igualdade entre os iguais, isto é, entre os que preenchem as mesmas condições ou se encontram em situações comparáveis.”8 

Contudo, o pagamento de anuidades às entidades de fiscalização profissional, mesmo mediante lei, apenas para determinada categoria (advogados), sem um motivo suficientemente embasador dessa conduta, qual seja, o interesse público, e não o concedendo para outras categorias que necessitem recolher a mesma espécie de contribuição para o exercício profissional (médicos, engenheiros, etc.), acabaria por violar o princípio da isonomia, por ser disposição discriminatória, não condizente com o princípio constitucional em comento. Nesse caso, Cármen Lúcia Antunes Rocha entende que “haverá óbvia e incontestável inconstitucionalidade, perfeitamente possível de ser desfeita pelo controle de constitucionalidade.”9 

Por fim, indica-se a necessidade de observância das normas de cunho orçamentário e financeiro à implementação do benefício pretendido pela Consulente, notadamente as insculpidas na Lei de Responsabilidade Fiscal quanto à geração da despesa (arts. 15 e 16) e despesas com pessoal (art. 18 e seguintes – limites).

3 CONCLUSÕES

Diante de todo o exposto, respondendo objetivamente à presente Consulta, entende-se que somente por meio de lei autorizatória poderá ser concedido aos funcionários da Administração Consulente o pagamento de anuidade da OAB, porquanto a referida anuidade constitui um débito de natureza particular, pessoal e inerente ao exercício da advocacia.

Note-se que tais pagamentos, sem que para tanto exista lei que assim determine o Poder Público agir, caracteriza manifesta alijamento do princípio da indisponibilidade do interesse público, em especial da legalidade e da isonomia, haja vista que se estará criando um ônus para o erário sem que exista fundamento jurídico para justificá-lo. Além disso, é preciso determinar os critérios de sua concessão de forma a preservar o princípio da isonomia no que tange à eventual não atribuição de tal vantagem a outros servidores submetidos a outras entidades fiscalizadoras de suas profissões.

Anota-se, por derradeiro, que o Administrador Público deve atentar às questões de natureza orçamentária e respectiva previsibilidade das despesas, para a concessão das anuidades, nos instrumentos de planejamento – orçamento. Tais medidas, nos termos dos arts. 15 a 23 da Lei Complementar nº 101/2000 – LRF, conforme o montante, devem ser precedidas, em síntese de: a) estimativas de impacto orçamentário e financeiro no exercício que deva entrar em vigor e nos dois subseqüentes; b) declaração do ordenador da despesa; c) demonstração da origem dos recursos; d) observância dos limites para as despesas de pessoal.

Salvo melhor juízo, essa é a orientação da Consultoria Zênite, elaborada de acordo com os subsídios fornecidos pelo Consulente.

1 Orientação jurídica elaborada pelo Corpo de Consultores da Consultoria Zênite à consulta formulada por assinante do IDAF cuja identificação foi propositadamente omitida
2 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. Malheiros Editores, 1997. p. 82.
3 LIMA, Ruy Cirne. Princípios de Direito Administrativo. RT, 1982. p. 22.
4 ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Princípios constitucionais dos servidores públicos. São Paulo: Editora Saraiva, 1999. p. 286 -287.
5 Acórdão nº 600/2002 – Primeira Câmara – DOU de 26.09.2002.
6 Acórdão nº 529/2002 – Primeira Câmara – DOU de 03.09.2002.
7 FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de direito administrativo. 4. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2000. p. 45. Ressalta a importância deste princípio para a conformação do próprio Estado de Direito: “O princípio da igualdade é a mola propulsora do Estado de Direito; sem seu cumprimento, o exercício da função administrativa seria realmente sem sentido. Não se concebe que possa estar a função administrativa debaixo da lei e sem respeitar o princípio da igualdade. Destarte, o princípio da igualdade deve nortear, de ponta a ponta, toda a atividade da Administração, e os provimentos emanados por esta só serão válidos à medida que estejam atendendo ao princípio. A exata dimensão do princípio da igualdade é de grande importância no entendimento da discricionariedade, pois, se atento se estiver ao cumprimento do princípio, ver-se-á quando a Administração pode desigualar, quando pode agir adotando certos discrímenes e quando não pode, porque tais discrímenes não estarão, como tão magistralmente professa Celso Antônio Bandeira de Mello, em correlação com a discriminação efetuada”.
8 Curso de direito administrativo. 13. ed., p. 46.
9 Princípios constitucionais dos servidores públicos, p. 330.