As Perguntas - Dworkin

DWORKIN, Questionamentos:

1) Descreva e explique as características essenciais que Dworkin atribui às regras e aos princípios para distingui-los estruturalmente.

Contrariando o positivismo hartiano, Dworkin fundamenta que existem no Direito, além do conjunto de regras, os princípios (padrões que não são regras), sendo a distinção entre ambos de natureza lógica: As regras operam à maneira do tudo-ou-nada, e os princípios, por sua vez, são mediados pela ponderação.

Desse modo, no conflito entre regras, resolve-se por meio de (1) exclusão ou (2) exceção. Se for pela exclusão, uma regra excluirá a outra. Se for pela exceção, uma das regras se torna regra geral e a outra sua exceção.

No entanto, se o conflito for entre princípios, obedece-se a uma lógica de peso e ponderação, resolvendo-se por meio de precedência/prioridade. Isto é, um princípio prevalecerá sobre o outro no julgamento de determinado caso concreto, mas o outro continua a existir e, ainda, poderá prevalecer sobre o primeiro em outro caso com circunstâncias distintas.

Outra distinção essencial é que as exceções à regra são limitadas e podem ser taxativamente enumeradas, já os cenários que admitem a aplicação do princípio são insuscetíveis de enumeração.

2) Por que Dworkin acredita que a teoria de Hart concede um poder excessivo de discricionariedade aos juízes em "casos difíceis" (hard cases)

Dworkin, para dissertar acerca da compreensão de discricionariedade no positivismo hartiano, inicia por distinguir três sentidos para discricionariedade:

1. Primeiro sentido (fraco), que se refere ao mero ato de tomar uma decisão, a partir de um critério existente, mas que exige interpretação.

1. Segundo sentido (fraco), que se refere ao ato de tomar uma decisão, a partir de um critério, que exige interpretação, mas que será definitiva.

1. Terceiro sentido (forte), que se refere ao ato de tomar uma decisão, mas que não existe um critério específico para limitá-la, sendo livre o julgador para determinar o critério ou sequer utilizar um.

Na perspectiva do autor, os dois primeiros sentidos, de caráter fraco, não são preocupantes porque constituem fatos inevitáveis do exercício do direito. Os positivistas, contudo, adotam justamente o terceiro sentido, de caráter forte, e esse é preocupante porque concede um poder excessivo de discricionariedade ao julgador.

A preocupação reside no fato de que, diante desse excessivo poder discricionário, implica em arbitrariedade, visto que o juiz não está vinculado a algum critério de direito, e retroatividade, porque o critério somente seria determinado após o fato, da decisão judicial.

3) De que forma a consideração dos princípios (exemplificando com o caso Riggs v. Palmer) refuta a tese positivista da "discricionariedade forte" (strong discretion) do Juiz, sustentando que mesmo nos casos difíceis há uma resposta jurídica pré-existente a ser descoberta.

Dworkin, analisando a teoria positivista hartiana, descreve que os positivistas acreditam no terceiro sentido forte da discricionariedade, segundo a qual, nos casos difíceis (hard cases), os Juízes não estão limitados por algum critério específico e, por isso, possuem integral liberdade para tomar a sua decisão.

O autor, portanto, critica a utilização desse sentido à discricionariedade, porque, se assim o fosse, seriam os Juízes dotados de arbitrariedade (não limitados por algum critério de Direito) e retroatividade (o critério somente seria determinado após o fato) na ocasião de lavrar uma decisão judicial.

Sendo assim, refuta a discricionariedade positivista a partir da observância dos princípios. Isso porque, para o Dworkin, um sistema de regras e princípios é suficientemente determinante para indicar uma única resposta correta para cada caso concreto.

Com o fito de refutar a existência de uma discricionariedade forte (irrestrita) e a observância obrigatória dos princípios, de modo a criar sempre uma única resposta jurídica correta aos casos particulares, fundamenta o autor que: (1) [...].

4) Articule como a identificação dos princípios, que não possuem sua validade estabelecida por um critério de "pedigree" (origem), demonstra que o Direito, em sua totalidade, não se limita a um conjunto de regras válidas apenas por sua fonte.

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RESPOSTA À PERGUNTA NÚMERO 2.1: “Diferencie o sentido forte do "poder discricionário" (que Dworkin combate) dos sentidos fracos. Por que o positivista é forçado a empregar o conceito no sentido forte ao lidar com os "casos difíceis" (aqueles que não são claramente cobertos por regras)”.

No capítulo II (“modelo de regras I”) da obra “Levando os direitos à sério”, o autor, Ronald Dworkin, objetiva analisar criticamente a “forma poderosa” proposta por H.L.A. Hart (“O conceito de Direito”) ao positivismo jurídico.