Atividade Individual Direito Societário Limitada
Por: Lidiane Leles • 13/7/2020 • Trabalho acadêmico • 11.162 Palavras (45 Páginas) • 2.034 Visualizações
ATIVIDADE INDIVIDUAL
Matriz de atividade individual | |
Disciplina: Direito Societário - LTDA | Módulo: |
Aluno: Lidiane Leles P. Costa | Turma: 0520-0_1 |
Tarefa: | |
Parecer e comentários críticos sobre a elaboração do contrato social de uma sociedade limitada | |
Assunto: Consulta referente a Constituição e elaboração do Contrato Social da sociedade Limitada XPTO-05 LTDA 1 - Síntese Trata-se de consulta formulada pelos sócios da sociedade limitada denominada XPTO-05 LTDA , acerca da constituição da sociedade limitada bem como da elaboração do seu contrato social, devendo ser analisado a possibilidade de atendimento das solicitações dos sócios, as cláusulas que deverão ou não fazer parte do Contrato, bem como os riscos os ou benefícios relativos à adoção de determinados instrumentos e cláusulas societárias. 2 – Circunstâncias de Fato Relatam os sócios que pretendem constituir uma sociedade Limitada bem como seu contrato social sendo que a Sociedade deverá ser constituída sob a forma de Sociedade Limitada de prazo indeterminado, cujo objeto será a prestação de serviços de redação de textos, com capital social no valor de R$10.000,00 (dez mil reais) e cuja denominação deverá ser XPTO-05 LTDA. Informa ainda os Consulentes que quanto a composição societária a sociedade será composta por 09 sócios sendo um sócio pessoa jurídica e oito sócios pessoas naturais, sendo um deles menor de idade. Os sócios pretendem integralizar o capital social de forma parcelada mediante bens e dinheiro, em 12 parcelas, no prazo de um ano, sendo que o sócio pessoa jurídica e o sócio menor desejam integralizar o capital social com bens. Discorrem ainda que o lucro seja dividido de forma desigual e que a administração da Sociedade seja feita pelo sócio Pessoa Jurídica. Assim considerando as pretensões dos sócios expostas quanto a constituição da sociedade limitada XPTO-05 LTDA, os Consulentes solicitam parecer com instruções sobre a possibilidade de atendimento de suas solicitações bem como quanto a elaboração do seu contrato social, devendo ainda ser analisado as cláusulas que deverão ou não fazer parte do Contrato, bem como os riscos os ou benefícios relativos à adoção de determinados instrumentos e cláusulas societárias. 3 – Análise Jurídica 3.1. Considerações Preliminares acerca das características gerais da Sociedade Limitada Inicialmente cabe destacar que a Sociedade Limitada ou Sociedade de Responsabilidade Limitada consiste num tipo de sociedade empresarial caracterizada pela participação dos sócios através dos investimentos realizados proporcionalmente às cotas do capital social da empresa. A sociedade limitada nasce quando duas ou mais pessoas se unem para criar uma sociedade empresária, sendo que referida sociedade deve estar amparada pela elaboração de um contrato social, que necessita detalhar todos os aspectos referentes às normas da empresa e ao capital social que é dividido em cotas. Para regularização da sociedade limitada seu contrato social deverá ser registrado na junta comercial do Estado, não podendo haver o registro do contrato social em cartório de registro de pessoa jurídica. Já o nome empresarial a ser adotado poderá ser firma ou denominação, acrescido da palavra final ‘limitada’, por extenso ou abreviada (LTDA). Cabe destacar que na hipótese de optar por usar firma se não individualizar todos os sócios, deverá conter o nome de pelo menos um deles, acrescentando-se “e companhia” e a palavra ‘limitada”, por extenso ou abreviados. Cabe ainda destacar que na Sociedade Limitada em geral a responsabilidade dos sócios fica limitada apenas às cotas que possuem da empresa, através da contribuição cada sócio realizou, todavia todos respondem solidariamente pela integralização do capital social. Nesse sentido a Sociedade Limitada é uma espécie de sociedade denominada personificada, cuja principal consequência tornar-se um sujeito de direitos, ou seja, um ente autônomo dotado de personalidade distinta das pessoas de seus sócios e com patrimônio autônomo destes. Na legislação brasileira as Sociedades Limitadas são tratadas no Código Civil Brasileiro de 2002, no Capítulo IV em seus artigos 1.052 a 1087, e nas omissões desses aplicam-se subsidiariamente as regras da sociedade simples (arts. 997 a 1038 CC), bem como, no caso de expressamente previsto no contrato social poderá ser feita a aplicação supletiva da Lei das Sociedades Anônimas (Lei 6404/76). Assim no presente caso deverá ser elaborado o Contrato Social da XPTO-05 LTDA contendo todas as qualificações dos sócios se pessoas físicas como nome, nacionalidade, estado civil, profissão e residência dos sócios , bem como a firma ou denominação da pessoa jurídica, conforme determina o inciso I do artigo 997 do Código Civil. Além disso o Contrato Social deverá conter cláusulas essenciais como o nome da sociedade e a indicação da sede. Deverá ainda o Contrato Social da XPTO-05 LTDA ser levado a Registro na Junta Comercial tendo em vista que no presente caso será adotado a forma de sociedade empresária para a sociedade. Fixado as noções introdutórias passaremos a analisar as pretensões dos sócios quanto a constituição da sociedade empresária. 3.2 – Possibilidade de Participação de Sócio Menor de Idade em Sociedade Limitada Cumpre destacar que os sócios são as pessoas que devem aportar os recursos iniciais para que a sociedade possa entrar em funcionamento, podendo tais aportes serem feitos ou em pecúnia ou em bens que também possam ser avaliados em dinheiro. Importante destacar que na sociedade limitada podem ser sócios tanto as pessoas físicas, quanto as jurídicas, porém, em ambos os casos há possibilidades de restrições. No caso de sociedade limitada, pode ser sócio, desde que não haja impedimento legal: a) o maior de 18 anos, brasileiro ou estrangeiro, que estiver em pleno gozo da capacidade civil (item 1.2.6, do anexo II, da IN DREI 38, de 2017); b) o menor emancipado; c) os relativamente incapazes a certos atos ou à maneira de exercê-los, desde que assistidos; d) os menores de 16 anos (absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil), desde que representados; e, e) a pessoa jurídica nacional ou estrangeira. Verifica-se assim inicialmente, que o sócio de uma sociedade limitada sendo pessoa física necessita ter capacidade, seja ela absoluta ou relativa. Assim, no presente caso o sócio menor, tratando-se de relativamente incapaz deverá ser assistido e o totalmente incapaz deverá ser devidamente representado. Necessário ainda para que o menor possa ser sócio de uma sociedade limitada, além de ser assistido ou representado, o incapaz não poderá em nenhuma hipótese administrar a sociedade bem como o capital social deverá estar integralizado, conforme está previsto no art. 974 do Código Civil: Art. 974 CC: Poderá o incapaz, por meio de representante ou devidamente assistido, continuar a empresa antes exercida por ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor de herança. § 3º O Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais deverá registrar contratos ou alterações contratuais de sociedade que envolva sócio incapaz, desde que atendidos, de forma conjunta, os seguintes pressupostos: I – o sócio incapaz não pode exercer a administração da sociedade; II – o capital social deve ser totalmente integralizado; III – o sócio relativamente incapaz deve ser assistido e o absolutamente incapaz deve ser representado por seus representantes legais. Cabe destacar ainda que todo o capital social deverá estar integralizado para que o menor possa ser sócio tendo em vista que na sociedade limitada, há solidariedade entre os sócios pela parte que faltar para integralizar o capital social, conforme artigo 1052 do CC, vejamos: Art. 1.052. Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social. Ainda para que o menor incapaz seja socio de uma sociedade anônima ele não poderá exercer a administração da sociedade porque o administrador, ainda que o capital esteja integralizado, responde civilmente pela prática de algum ato ilícito. Nesse sentido o Supremo Tribunal Federal firmou posicionamento de que o menor poderá ser sócio de sociedade limitada, desde que representado ou assistido, além do capital social estar totalmente integralizado e que não exerça atos de administração, vejamos: “SOCIEDADE POR QUOTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA. PARTICIPAÇÃO DE MENORES, COM CAPITAL INTEGRALIZADO E SEM PODERES DE GERÊNCIA E ADMINISTRAÇÃO COM COTISTAS. ADMISSIBILIDADE RECONHECIDA, SEM OFENSA AO ART. I DO CÓDIGO COMERCIAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO CONHECIDO. (RE 82433-SP). Verifica-se assim que para um menor não emancipado possa ser sócio de uma sociedade limitado devem ser preenchidas, cumulativamente três requisitos essenciais: a) O menor deve ser representado (incapacidade absoluta) ou assistido (incapacidade relativa); b) O capital social deve estar integralizado (art. 1052 , CC), e c) O menor não pode exercer a administração da sociedade. Destaca-se que o sócio menor terá todos os direitos inerentes a um sócio, exceto o direito ao pró-labore, já que não exercerá nenhuma atividade laboral que a justifique, mas terá direito a distribuição de lucros, competindo aos pais para realizar o recebimento mediante a representação ou assistência do menor, até que complete a maioridade ou seja emancipado. Cumpre ressaltar ainda que o sócio menor não poderá ser responsabilizado criminalmente por seus atos, mas sofrerá as regras do Estatuto da Criança e do Adolescente, caracterizando-se um ato infracional falimentar, já o sócio emancipado sujeita-se à norma falimentar (Lei 11.101, de 2015), praticando, em tese, condutas amoldadas aos crimes falimentares. Salienta-se que a emancipação é possível a partir dos 16 anos, por meio de instrumento público (Escritura Pública de Emancipação elaborada em Cartório de Notas) pelos pais do menor ou através de sentença judicial. Assim, no presente caso conforme informado pelos sócios de que não haverá a integralização total do capital social, sendo que o mesmo será integralizado em 12 parcelas, no prazo de um ano, portanto parcelado, não vislumbra-se a possibilidade de haver na sociedade limitada XPTO-05 LTDA um sócio menor de 18 anos vez que faltará um dos requisitos exigidos pelo inciso II do artigo 974 do Código Civil, qual seja a integralização total do capital social. No presente caso o sócio tenha mais de 16 anos poderá participar da sociedade ora analisado caso seja emancipado ou pelos pais através de escritura pública ou por sentença judicial, hipótese em que não haverá óbice em razão da integralização do capital social de forma parcelada, ou através da integralização total do capital social de uma única vez. Assim, recomenda-se a emancipação do menor, caso este tenha mais de 16 anos, sob pena de não ser possível a participação do menor na sociedade XPTO-05 LTDA para manutenção da integralização parcial do capital social ou que o ocorra a integralização total do capital social, em não ocorrendo nenhuma das hipóteses destaca-se que não será possível a participação do menor na sociedade ora analisada. 3.3 – Da Administração da Sociedade por Pessoa Jurídica Importante destacar que quanto a possibilidade da sociedade ser administrada por Pessoa Jurídica, há controvérsias entre os juristas e doutrinadores pois, no Código Civil não há na parte específica das sociedades limitadas nenhuma norma impedindo ou permitindo que a Pessoa Jurídica exerça tal função, sendo que a proibição apenas está prevista na parte de sociedades simples no art. 997, VI do Código Civil: Da Sociedade Personificada Art. 997 Código Civil: A sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou público, que, além de cláusulas estipuladas pelas partes, mencionará: VI - as pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade, e seus poderes e atribuições; Já o artigo 1060 do Código Civil determina que a sociedade limitada será administrada por uma ou mais pessoas designadas no contrato social ou em ato separado, vejamos: Art. 1060 Código Civil: A sociedade limitada é administrada por uma ou mais pessoas designadas no contrato social ou em ato separado. Parágrafo único. A administração atribuída no contrato a todos os sócios não se estende de pleno direito aos que posteriormente adquiram essa qualidade. Assim, tendo em vista que não existe no código Civil nenhum artigo na parte dedicada à Sociedade Limitada permitindo ou proibindo expressamente a administração da sociedade limitada por pessoa jurídica as opiniões se dividem. Alguns juristas entendem que é possível a pessoa jurídica assumir tal função simplesmente por analogia, de modo subsidiário, como Egberto Lacerda Teixeira (TEIXEIRA, 1995, p. 70) que entende ser possível a administração da sociedade por pessoa jurídica tendo por base a jurisprudência nacional: “Fica aberta a possibilidade de se conferir a administração da limitada a pessoas jurídicas. A jurisprudência tranquila e assentada tem permitido que a gerência fosse ocupada por sócios pessoas jurídicas nacionais ou estrangeiras, mediante delegação de poderes a pessoas físicas residentes no país.” Todavia outros juristas afirmam que a extensão da interpretação dessa norma poderia não ser utilizada, visto que, nem todas as leis que regulam as sociedades simples poderão ser utilizadas nas sociedades limitadas, em razão de aplicar apenas no que couber, conforme preceitua o art. 1.054 do Código Civil. Esse é o entendimento da autora Taysa Elias Cardoso, que em artigo publicado na Revista Eletrônica do Escritório Opice Blum se manifesta positivamente a tal pleito: “São total ou parcialmente inaplicáveis às sociedades limitadas: (a) do inciso V, que se refere às prestações a que se obriga o sócio, cuja contribuição consista em serviços – já que, na sociedade limitada, não é admitida a contribuição para o capital em serviços, mas apenas em dinheiro ou em bens; (b) a do inciso VI, que fala das pessoas físicas incumbidas da administração – porque não há nada que vede a administração da sociedade limitada por pessoa jurídica; (c) a do inciso VII, que exige a especificação da participação de cada sócio nos lucros e nas perdas – uma vez que, na sociedade limitada, uma vez integralizado o capital, não se pode falar em participação do sócio em perdas, pois a sociedade, por ser de responsabilidade limitada, tem suas perdas suportadas pela sociedade; e, pela mesma razão, (d) a do inciso VIII, que exige que o contrato diga se os sócios respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais – requisito obviamente descabido para as sociedades limitadas”. (Publicado na revista eletrônica do escritório Opice Blum - “As Sociedades e o Novo Código Civil” - 15/08/2003. Rubens Requião (REQUIÃO, 2005, P. 464) também se posiciona no sentido de não haver restrição à participação de pessoa jurídica no quadro de sócios de sociedade limitada: “Não há restrição à participação da pessoa jurídica no quadro de sócios, sendo que o art. 1.060 estabelece que a sociedade será administrada por uma ou mais pessoas designadas pelo contrato, sem se referir à natureza destas. Por isso, é de se admitir o exercício da gerência pela pessoa jurídica sócia, que designará pessoa natural para representar em tal missão.” Destaca-se que enunciado 66 da jornada de direito civil do Conselho de Justiça Federal, afirma que somente pode haver a administração de sociedade limitada por pessoa natural, tendo em vista que caso haja necessidade de responsabilizações futuras ou a desconsideração da pessoa jurídica em caso de fraude ou qualquer outro fator que possibilite a responsabilização da pessoa natural, haverá dificuldade em se realizar tal feito: Enunciado 66: A teor do §2º do art. 1.062 do Código Civil, o administrador só pode ser pessoa natural. Referência Legislativa Norma: Código Civil 2002 - Lei n. 10.406/2002” Cumpre destacar todavia que o Manual de Atos de Registro de Sociedade Limitada, aprovado pela Instrução Normativa DREI N° 38, de 02 março de 2017, com as alterações trazidas pelas Instruções posteriores, sanando a omissão do Código Civil, não admiti expressamente que o administrador seja pessoa jurídica, portanto caso nomeado no contrato social este ato não poderá ser arquivado. 1.2.8 IMPEDIMENTOS PARA SER ADMINISTRADOR Não pode ser administrador de sociedade limitada a pessoa: a) Menor de 16 (dezesseis) anos e a relativamente incapaz; b) Pessoa Jurídica; c) Condenada a pena que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos públicos; ou por crime falimentar, de prevaricação, peita ou suborno, concussão, peculato; ou contra a economia popular, contra o sistema financeiro nacional, contra as normas de defesa da concorrência, contra relações de consumo, a fé pública ou a propriedade, enquanto perdurarem os efeitos da condenação; (...) Diante da Instrução Normativa DREI nº 38/2014 verifica-se que caso conste como Administrador Pessoa Jurídica a Junta Comercial não promoverá o arquivamento do contrato social, portanto recomenda-se que não seja designado como Administrador da sociedade XPTO-05 LTDA pessoa jurídica em observância ao item 1.2.8 que veda expressamente tal possibilidade. Assim, recomenda-se que seja designado como Administrador pessoa física e que atenda os dispositivos legais, não podendo nesse sentido ser nomeado como administrador menor de 16 (dezesseis) anos e o relativamente incapaz, conforme proibição expressa prevista no artigo 974, § 3º, inciso I do Código Civil e o item 1.2.8 do Manual de Registro de Sociedade Limitada, já anteriormente transcritos. 3.4 – Integralização do capital social Inicialmente importante destacar que a subscrição é o ato através do qual determinada pessoa assume a obrigação de contribuir para a formação do capital social, recebendo, em contrapartida, participação societária (quotas representativas do capital da sociedade limitada). Por sua vez, a integralização significa efetuar o pagamento das quotas subscritas pelos sócios. Assim, no ato de abertura da sociedade, os sócios devem informam quanto, quando e como realizarão a integralização das suas quotas. No contrato social, poderá ser estabelecido a forma de pagamento da integralização, podendo ser realizada em dinheiro, bens (móveis e imóveis), desde que suscetíveis de avaliação em dinheiro, ou créditos, sendo vedada a contribuição através de prestação de serviço, conforme artigo 997, III, artigo 1.054 e artigo 1055, do Código Civil: Art. 997. A sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou público, que, além de cláusulas estipuladas pelas partes, mencionará: I - nome, nacionalidade, estado civil, profissão e residência dos sócios, se pessoas naturais, e a firma ou a denominação, nacionalidade e sede dos sócios, se jurídicas; II - denominação, objeto, sede e prazo da sociedade; III - capital da sociedade, expresso em moeda corrente, podendo compreender qualquer espécie de bens, suscetíveis de avaliação pecuniária; (...) Art. 1.054. O contrato mencionará, no que couber, as indicações do art. 997, e, se for o caso, a firma social. Art. 1.055. O capital social divide-se em quotas, iguais ou desiguais, cabendo uma ou diversas a cada sócio. §1º Pela exata estimação de bens conferidos ao capital social respondem solidariamente todos os sócios, até o prazo de cinco anos da data do registro da sociedade. §2º É vedada contribuição que consista em prestação de serviços. A integralização do capital social poderá ser à vista ou dividida em parcelas conforme o acordado entre os sócios. Conforme informado pelos consulentes pretende-se integralizar o capita social da XPTO-05 LTDA no valor de R$10.000,00, de forma parcelada, mediante bens e dinheiro, em 12 parcelas, no prazo de um ano, sendo que o sócio pessoa jurídica e o sócio menor desejam integralizar o capital social com bens. Importante destacar que não há óbice na integralização do capital social de forma parcelada, todavia conforme apontado anteriormente no item 3.2 como é interesse em manter sócio menor de idade na constituição da sociedade XPTO-05 LTDA tal parcelamento não será possível, tendo em vista que menor não emancipado somente poderá participar de sociedade desde que o capital esteja totalmente integralizado conforme inciso II do art. 974 do Código Civil. Assim, no caso de se optar por permanecer com sócio menor de idade deverá ser integralizado todo o capital social. No caso da retirada o sócio menor seria possível que o capital social fosse subscrito e integralizado depois de quitadas as 12 parcelas. Outro ponto que merece destaque trata-se da possibilidade de integralização do capital social mediante dinheiro e bens, sendo que o sócio pessoa jurídica e o sócio menor desejam integralizar o capital social com bens. Nesse sentido não haveria qualquer óbice da integralização do capital de bens ocorrer através de bens e outra parte em pecúnia, todavia como no caso de permanecer com sócio menor de idade, tal possibilidade resta proibida por força do item 1.2.10.7 do Manual de Atos de Registro de Sociedade Limitada, vejamos: 1.2.10.7 Integralização com bens Poderão ser utilizados para integralização de capital quaisquer bens, desde que suscetíveis de avaliação em dinheiro. No caso de imóvel, ou direitos a ele relativo, o contrato social por instrumento público ou particular deverá conter sua descrição, identificação, área, dados relativos à sua titulação, bem como o número de sua matrícula no Registro Imobiliário. No caso de sócio casado, salvo no regime de separação absoluta, deverá haver a anuência do cônjuge no contrato ou declaração arquivada em separado. A integralização de capital com bens imóveis de menor depende de autorização judicial (grifo nosso) Nesse sentido como há pretensão do sócio menor de idade de realizar a integralização do capital social através de bens, no caso de se referir a bens imóveis haverá necessidade de solicitar autorização judicial para tal fim. Quanto ao sócio pessoa jurídica não há óbice de que o mesmo integralize o capital social através de bens. 3.5 – Distribuição dos Lucros de Forma Desigual entre os sócios Conforme dispõe o artigo 997, inciso III caberá a sociedade através do contrato social estipular a participação de cada sócio nos lucros e nas perdas: Art. 997. A sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou público, que, além de cláusulas estipuladas pelas partes, mencionará: I - nome, nacionalidade, estado civil, profissão e residência dos sócios, se pessoas naturais, e a firma ou a denominação, nacionalidade e sede dos sócios, se jurídicas; II - denominação, objeto, sede e prazo da sociedade; III - capital da sociedade, expresso em moeda corrente, podendo compreender qualquer espécie de bens, suscetíveis de avaliação pecuniária; IV - a quota de cada sócio no capital social, e o modo de realizá-la; V - as prestações a que se obriga o sócio, cuja contribuição consista em serviços; VI - as pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade, e seus poderes e atribuições; VII - a participação de cada sócio nos lucros e nas perdas; VIII - se os sócios respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais. Parágrafo único. É ineficaz em relação a terceiros qualquer pacto separado, contrário ao disposto no instrumento do contrato. O artigo 1.007 do Código Civil prevê ainda que: Art. 1.007. Salvo estipulação em contrário, o sócio participa dos lucros e das perdas, na proporção das respectivas quotas, mas aquele, cuja contribuição consiste em serviços, somente participa dos lucros na proporção da média do valor das quotas. Assim a distribuição de lucro deverá obedecer a forma expressamente prevista em contrato que poderá estabelecer forma de distribuição em proporção distinta à participação dos sócios no Capital Social. Neste contexto não há óbice para que os lucros sejam distribuídos de forma desigual desde que expressamente previsto no Contrato Social. Nesse sentido o atual Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF em sessão realizada em 13 de maio de 2003, através do Acórdão n. 10613.305, já havia decidido que “Havendo no contrato social previsão para deliberação dos sócios sobre a distribuição de lucros, é possível fazê-lo desproporcionalmente a participação no capital social, haja vista a ausência de qualquer impedimento legal neste sentido”. Salienta-se ainda que o artigo 1008 do referido diploma, proíbe expressamente que o contrato social da empresa exclua qualquer um dos sócios da participação dos lucros. Assim, a distribuição dos dividendos pode ser feita em desconformidade com a segmentação do capital social e em proporção desigual entre os sócios, não podendo excluir nenhum deles da distribuição, mesmo que em parcela mínima, todos os membros da sociedade devam participar. Assim recomenda-se que conste expressamente no Contrato cláusulas determinando a forma como ocorrerá a forma de distribuição de lucro e das perdas, não havendo óbice de que ocorre de forma desigual entre os sócios, todavia todos os sócios devem ser contemplados na distribuição. Finalizada à análise das questões formuladas pelos Consulentes passaremos à verificação de questões que deverão constar no Contrato Social e que poderão futuramente impactar na Sociedade XPTO-05 LTDA. 4 – Outras Questões Relevantes 4.1. Duração, Objeto, Sede e denominação da sociedade – Cláusula Obrigatória O artigo 997, II do Código Civil, dispõe expressamente que o contrato social estipulará, se for o caso, o prazo de duração da sociedade, podendo, todavia, este ser indeterminado devendo ser explicitado no contrato social: Art. 997. A sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou público, que, além de cláusulas estipuladas pelas partes, mencionará: I - nome, nacionalidade, estado civil, profissão e residência dos sócios, se pessoas naturais, e a firma ou a denominação, nacionalidade e sede dos sócios, se jurídicas; II - denominação, objeto, sede e prazo da sociedade; III - capital da sociedade, expresso em moeda corrente, podendo compreender qualquer espécie de bens, suscetíveis de avaliação pecuniária; IV - a quota de cada sócio no capital social, e o modo de realizá-la; V - as prestações a que se obriga o sócio, cuja contribuição consista em serviços; VI - as pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade, e seus poderes e atribuições; VII - a participação de cada sócio nos lucros e nas perdas; VIII - se os sócios respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais. Parágrafo único. É ineficaz em relação a terceiros qualquer pacto separado, contrário ao disposto no instrumento do contrato. Assim, considerando que os sócios pretendem estrutura a sociedade limitada XPO-05 LTDA com prazo determinado necessário criar cláusula no Contrato Social prevendo expressamente tal intenção. Deverá ainda ser definido expressamente no Contrato Social qual o objeto da sociedade, o local onde ela constituirá sua sede bem como a sua denominação. Quanto a denominação da sociedade o Contrato Social também deverá definir, obedecendo as regras para Sociedade Limitada previstas nos artigos 997 acima descrito e 1158 ambos do código civil: Art. 1.158. Pode a sociedade limitada adotar firma ou denominação, integradas pela palavra final "limitada" ou a sua abreviatura. § 1o A firma será composta com o nome de um ou mais sócios, desde que pessoas físicas, de modo indicativo da relação social. § 2o A denominação deve designar o objeto da sociedade, sendo permitido nela figurar o nome de um ou mais sócios. § 3o A omissão da palavra "limitada" determina a responsabilidade solidária e ilimitada dos administradores que assim empregarem a firma ou a denominação da sociedade. Tendo em vista que na denominação escolhida pelos sócios, qual seja: XPTO-05 LTDA possui a palavra Limitada de forma abreviada (LTDA) não vislumbro possibilidade de determinação de responsabilidade solidária e ilimitada entre os sócios, conforme prevê o parágrafo terceiro o artigo mencionado. Nesse sentido sugerimos à inclusão das seguintes cláusulas, devendo ser preenchido corretamente os dados de cada um dos sócios: CONTRATO SOCIAL DE CONSTITUIÇÃO DE SOCIEDADE EMPRESARIAL Os abaixo assinados: FULANO DE TAL, nacionalidade, estado civil, profissão, portador da cédula de identidade RG. nº: 9.999.999 SSP/SP. e inscrito no CPF sob o nº: 999.999.999-99, residente e domiciliado na Rua XXXXXXXX XXXXXXXX nº 999 – Bairro: XXXXXXXXX – CEP 99999-99, Município: XXXXXXXXX - Estado de São Paulo ; e CICLANO DE TAL, nacionalidade, estado civil, profissão, portador da cédula de identidade RG. nº: 9.999.999 - SSP/SP e inscrito no CPF sob o nº 999.999.999-99, residente e domiciliado na Rua XXXXXXXXX, nº 999 - apto. 00 – Bairro: XXXXXXXXXX - CEP 99999-999, Município: XXXXXXXXXXX- Estado de São Paulo; CICLANO DE TAL, xxxxxx, CICLANO DE TAL,xxxxxxx, CICLANO DE TAL,xxxxxxx, CICLANO DE TAL,xxxxxxx, CICLANO DE TAL,xxxxxxx, CICLANO DE TAL,xxxxxxx, EMPRESA xxxxxx, Pessoa jurídica xxxxxxx, têm entre si justo e contratados a constituição de uma Sociedade Empresária Limitada, na forma da Lei, mediante às condições e cláusulas seguintes: Cláusula xx - Da Denominação Social e Sede A sociedade girará sob o nome empresarial de ______________________ e terá sua sede na Rua XXXXXXXXXX, nº99, Bairro: XXXXXX, Cidade: XXXXX, CEP: 99999-999, podendo a qualquer tempo, constituir filiais no pais por deliberação dos sócios através de assembleia. Cláusula Segunda - Do Objeto Social A Sociedade terá como objeto social o ________________________________. Cláusula xx- Do Capital Social O capital social é de R$ ____________________ (______ reais), dividido em ___ quotas de R$ __________ (_____ reais), cada uma, subscritas e integralizadas, (prazo), em (forma), pelos sócios: SOCIO QUOTAS VALOR xxxxxxx ____quotas R$ ________. xxxxxxx ____quotas R$ ________. xxxxxxx ____quotas R$ ________. xxxxxxx ____quotas R$ ________. xxxxxxx ____quotas R$ ________. xxxxxxx ____quotas R$ ________. xxxxxxx ____quotas R$ ________. xxxxxxx ____quotas R$ ________. xxxxxxx ____quotas R$ ________. TOTAL ____quotas R$ ________. Parágrafo único: A responsabilidade dos sócios é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pelo capital social, de acordo com Art. 1052 do Código Civil/2002. 4.2. Falecimento do sócio Um ponto que deve ser aventado em razão da sua importância é o tratamento a ser as quotas de sócio no caso de falecimento. Conforme artigo 1.28 do Código Civil no caso de morte de sócio de sociedade limitada será liquidada referida quota exceto quando o contrato social dispuser de forma diversa, se os sócios remanescentes optarem pela dissolução da sociedade ou se os herdeiros optarem por substituição do sócio: Art. 1.028. No caso de morte de sócio, liquidar-se-á sua quota, salvo: I - se o contrato dispuser diferentemente; II - se os sócios remanescentes optarem pela dissolução da sociedade; III - se, por acordo com os herdeiros, regular-se a substituição do sócio falecido. Assim, é de extrema importância para evitar problemas no futuro destacar no contrato Social a forma como dever ser tratada a quota do sócio falecido, podendo ser determinado de forma expressa que em caso de falecimento as quotas do podem ser distribuídas entre os sócios remanescentes, conforme inciso II do artigo 1058, evitando assim problemas futuros com nomeação de novo sócio dependendo de aprovação dos herdeiros, o que pode demandar muito tempo em razão de discordância entre os herdeiros, conforme sugestão abaixo: Cláusula xxx – Da retirada, Falecimento ou Exclusão do Sócio Cláusula xxx No caso de falecimento, interdição, falência ou insolvência de quaisquer dos sócios, a sociedade não será dissolvida, continuando com os sócios remanescentes, devendo ser apurado os haveres em balança especial, levantado para tal fim, e serão pagos aos legítimos herdeiros em até 6 (seis) parcelas mensais, iguais e sussecivas, corrigidas monetariamente pelo IGP-M (FGV), ou outro índice que o venha substituir, vencendo-se a primeira parcela após 30 (trinta) dias da data do balanço especial. 4.3. Conselho Fiscal Outro ponto relevante e que deverá ser verificado pelos sócios é o estabelecimento de um Conselho Fiscal, devendo ser previsto no Contrato Social, tratando-se de um órgão facultativo e não obrigatório nas sociedades limitadas. Em que pese já haver um administrador verifica-se que a composição de um conselho fiscal seria de suma importância, sobretudo no presente caso em que figuram um grande número de sócios na empresa XPTO-05 LTDA, servindo de apoio aos integrantes da sociedade, especialmente atuando na identificação de eventuais falhas ou desvios de finalidades da administração. A instituição do Conselho Fiscal deverá ser feita no Contrato Social, conforme regra posta no artigo 1.066 do Código Civil, devendo ser composto de no mínimo 03 membros, sócios ou não e residentes no país, devendo serem eleitos na assembleia anual: Art. 1.066 Código Civil: Sem prejuízo dos poderes da assembleia dos sócios, pode o contrato instituir conselho fiscal composto de três ou mais membros e respectivos suplentes, sócios ou não, residentes no País, eleitos na assembleia anual prevista no art. 1.078. § 1o Não podem fazer parte do conselho fiscal, além dos inelegíveis enumerados no § 1o do art. 1.011, os membros dos demais órgãos da sociedade ou de outra por ela controlada, os empregados de quaisquer delas ou dos respectivos administradores, o cônjuge ou parente destes até o terceiro grau. § 2o É assegurado aos sócios minoritários, que representarem pelo menos um quinto do capital social, o direito de eleger, separadamente, um dos membros do conselho fiscal e o respectivo suplente. Ressalte-se que de acordo com o diploma legal, não é obrigatório à instituição de um conselho fiscal na sociedade limitada, todavia no caso de instituição do referido devem ser obedecidas alguns exigências:: a) nomeação de no mínimo de três membros; b) nomeação dos suplentes; c) participação no conselho tanto de sócios quanto não sócios; sendo que os sócios que participarem da administração da sociedade não poder compor o conselho; d) os indicados deverão ser residentes no País; e) devem ser eleitos em assembleia. Importante ainda esclarecer que no caso de instituição do Conselho Fiscal é assegurado aos sócios minoritários, que representarem um quinto do capital social (20%), o direito de eleger, separadamente, um dos membros do conselho fiscal e o respectivo suplente. Trata-se do direito dos sócios minoritário se elegeram para o conselho fiscal a presença de uma pessoa de confiança para a averiguação de eventuais problemas ou no caso de haver discordância entre os membros do conselho fiscal que venham aprovar as contas da administração, a favor da maioria dos sócios em detrimento da minoria. As atribuições dos membros do conselho fiscal, individual ou conjuntamente, estão previstas no Artigo art. 1.069 do Código Civil, salvo as expressamente previstas no próprio Contrato Social, vejamos: Art. 1.069. Além de outras atribuições determinadas na lei ou no contrato social, aos membros do conselho fiscal incumbem, individual ou conjuntamente, os deveres seguintes: I - examinar, pelo menos trimestralmente, os livros e papéis da sociedade e o estado da caixa e da carteira, devendo os administradores ou liquidantes prestar-lhes as informações solicitadas; II - lavrar no livro de atas e pareceres do conselho fiscal o resultado dos exames referidos no inciso I deste artigo; III - exarar no mesmo livro e apresentar à assembleia anual dos sócios parecer sobre os negócios e as operações sociais do exercício em que servirem, tomando por base o balanço patrimonial e o de resultado econômico; IV - denunciar os erros, fraudes ou crimes que descobrirem, sugerindo providências úteis à sociedade; V - convocar a assembleia dos sócios se a diretoria retardar por mais de trinta dias a sua convocação anual, ou sempre que ocorram motivos graves e urgentes; VI - praticar, durante o período da liquidação da sociedade, os atos a que se refere este artigo, tendo em vista as disposições especiais reguladoras da liquidação. Assim, tendo em vista que a sociedade XPTO-05 LTDA possui vários sócios, e que ainda não foram previamente definidas às questões deliberativas recomenda-se a instituição do Conselho Fiscal, o qual irá atuar como um mecanismo de gerenciamento das ações dentro da empresa e promovendo a integração entre as diferentes visões dos sócios, devendo a instituição do órgão constar expressamente no Contrato Social, obedecendo as disposições legais. Assim, sugerimos a inclusão da seguinte cláusula: Cláusula xx- Do Conselho Fiscal Compete ao Conselho Fiscal, além de outras atribuições determinadas na lei: I - fiscalizar os atos dos administradores e verificar o cumprimento dos seus deveres; II - opinar sobre o relatório anual da administração, fazendo constar do seu parecer as informações complementares que julgar necessárias ou úteis à deliberação da assembleia de sócios; III - opinar sobre as propostas a serem submetidas à assembleia de sócios, relativas à modificação do capital social, planos de investimento ou orçamentos de capital, distribuição de lucros, transformação, incorporação, fusão ou cisão; IV - denunciar aos administradores e, se estes não tomarem as providências necessárias para a proteção dos interesses da sociedade, à assembleia geral, os erros, fraudes ou crimes que descobrirem, e sugerir providências úteis à sociedade; V - convocar a assembleia anual dos sócios, se os administradores retardarem por mais de 30 (trinta) dias essa convocação, ou sempre que ocorrerem motivos graves ou urgentes, incluindo na agenda das assembleias as matérias que considerarem necessárias; VI - analisar, ao menos trimestralmente, o balancete e demais demonstrações financeiras elaboradas periodicamente pela sociedade, devendo os administradores prestar-lhes as informações solicitadas; VII - examinar as demonstrações financeiras de exercício social e sobre elas opinar; VIII - exercer essas atribuições, durante a liquidação. Cláusula xx. A remuneração dos membros do Conselho Fiscal será fixada pela assembleia que os eleger, não poderá ser inferior, para cada um de seus membros em exercício, a dez por cento da que, em média, for atribuída a cada administrador, não computados benefícios, verbas de representação e participação nos lucros. 4.3. Conselho de Administração Tratando-se também de órgão facultativo e não obrigatório para uma sociedade limitada o contrato social da sociedade limitada pode prever a instituição de um conselho de administração, o qual também deve ser formado por pelo menos três pessoas, sócias ou não, eleitas pela assembleia dos sócios. A instituição do Conselho de Administração visa principalmente monitorar a diretoria em favor dos fins Sociais a que a sociedade foi instituída bem como para melhorar os resultados empresariais, buscando melhorar a comunicação entre sócios, diretores e funcionários, bem como implementação das boas práticas de governança corporativa. Cabe destacar todavia que a lei não previu expressamente a possibilidade de instituição de um conselho de administração para as sociedades limitadas, estão as atribuições de tal órgão previstas no artigo 42 da Lei das Sociedades por Ações (Lei 6.404/1976), podendo ser adaptadas para as sociedades limitadas, tendo em vista que a Lei da Sociedade Anônima poderá ser aplicada às Sociedades limitadas supletivamente, sugerindo as seguintes atribuições: Artigo 42: Compete ao Conselho de Administração: a) fixar orientação geral acerca dos negócios da sociedade; b) eleger e destituir os diretores da sociedade, fixar-lhes as atribuições, fiscalizar sua gestão, observado o contrato social; c) examinar, a qualquer tempo, os livros e papéis da sociedade, solicitando informações acerca dos contratos celebrados ou em celebração, bem como quaisquer outros documentos e atos relativos à sociedade; d) manifestar-se atos ou contratos de forma prévia, conforme disposto no contrato social; e) convocar a assembleia de sócios nos quatro meses seguintes ao término do exercício social, ou sempre que julgar necessário; e f) autorizar a alienação e/ou oneração de bens imóveis da sociedade, em conformidade com o disposto no contrato social. Cabe destacar que a IN 38/2017 da DREI confirmou a possibilidade de adoção pela sociedade limitada do conselho de administração, conforme item 1.2.13.5 do Manual: 1.2.13.5 Conselho de Administração Fica facultada a criação de Conselho de Administração na Sociedade Empresária Limitada, aplicando-se, por analogia, as regras previstas na Lei nº 6.404/76, de 15 de dezembro de 1976. Quando adotado o conselho de administração, o administrador poderá ser estrangeiro ou residente no exterior, devendo, contudo, apresentar procuração outorgando poderes específicos a residente no Brasil para receber citação judicial em seu nome (art. 146, § 2º, da Lei nº 6.404/76, de 15 de dezembro de 1976). Assim, tendo em vista tratar-se de uma sociedade com um número expressivo de sócios, contendo inclusive uma Pessoa Jurídica, recomenda-se a criação do Conselho de Administração, instituído no contrato social através de cláusula específica, regulando detalhadamente o órgão, devendo estabelecer ao menos o número de membros do órgão, o modo de substituição dos membros eleitos, a duração do mandato, a forma de convocação das reuniões, e suas funções e poderes. Segue sugestão de cláusula de forma a entender as recomendações acima: Cláusula xx- Da Administração da Sociedade Cláusula xxx - A administração da Sociedade será exercida pelo Sócio xxxx, devidamente qualificado na cláusula xxxx, o qual representará a sociedade ativa e passiva, judicial e extrajudicialmente. Cláusula xxx - Fica expressamente proibido pelos sócios a pratica de atos de liberalidade em nome da sociedade, tais como a prestação de garantias e outros atos estranhos que possam trazer prejuízos a consecução dos objetivos e negócios sociais, configurando-se justa causa para efeito de exclusão do sócio nos termos do art. 1.085 do Código Civil. Cláusula xxx – Do Conselho de Administração Cláusula xxxx – O Conselho Administração da sociedade será permanente e deverá ser composto de membros, todos, atuais quotistas, sendo possível a modificação da sua composição somente mediante alteração de contrato social através de votação da maioria dos membros. Parágrafo 1º - Enquanto persistir a atual composição societária indicada na Cláusula xxx, independentemente do número de quotas pertencentes a cada sócio, as deliberações sociais, no âmbito das reuniões dos quotistas e do Conselho de Administração, serão tomadas com base no critério de um sócio igual a um voto. Após alterada a composição societária, as deliberações serão tomadas por maioria simples, computado através do número de quotas, sendo uma quota igual a um voto. Parágrafo 2º - Para a alteração do contrato social modificando a composição do Conselho de Administração, por retirada de um ou mais de seus membros, ou admissão de novo membro, tal alteração somente poderá ser efetuada mediante a deliberação de quotistas por maioria absoluta, observado o Parágrafo 1º desta Cláusula. Cláusula xxx – O Conselho Fiscal poderá deliberar sobre outras matérias além das já atribuídas em lei. 4.4. Quotas Preferenciais As quotas preferenciais são aquelas que conferem aos seus titulares vantagens patrimoniais ou benefícios especiais não atribuídos às demais quotas, sendo que na maioria das vezes tais vantagens vem acompanhadas, com a contrapartida de não conceder ao seu titular o direito de voto ou restringir o seu exercício em determinados casos. Cabe destacar que o Departamento de Registro Empresarial e Integração – DREI em 3 de março de 2017 (IN 38/2017), veio possibilitar a previsão de quotas preferenciais no contrato social das sociedades limitadas, permitindo assim que as Juntas Comerciais registrem o Contrato Social contendo cláusula com tais instituições. Assim, o contrato social poderá prever a regência supletiva da sociedade limitada pelas normas da sociedade anônima, conforme previsto no parágrafo único do artigo 1053, do Código Civil, e devidamente prevista na IN 38/17 da DREI: 1.4 REGÊNCIA SUPLETIVA DA LEI Nº 6.404/76 (LEI DAS SOCIEDADES ANÔNIMAS) O contrato social poderá prever a regência supletiva da sociedade limitada pelas normas da sociedade anônima, conforme art. 1053, parágrafo único do Código Civil. Para fins de registro na Junta Comercial, a regência supletiva: I – poderá ser prevista de forma expressa; ou II – presumir-se-á pela adoção de qualquer instituto próprio das sociedades anônimas, desde que compatível com a natureza da sociedade limitada, tais com: a) Quotas em tesouraria; b) Quotas preferenciais; c) Conselho de Administração; e d) Conselho Fiscal. Assim, a instituição das quotas preferenciais poderia evitar a diluição do controle societário, que poderá permanecer com o empreendedor, mas, ao mesmo tempo, atrair recursos garantindo baixo risco para o investidor, através da emissão de quotas preferenciais, as quais não teriam direito a voto ou permiti-lo somente em matérias pré-definidas pelo investidor. Diante do exposto, recomendamos a inserção da possibilidade de emissão das quotas preferenciais no contrato social caso seja necessário a obtenção de recursos futuramente ou a expansão da mesma, devendo ser inserida a seguinte cláusula no contrato social: Cláusula xxx – Das ações Preferenciais Os sócios através de Assembleia de Sócios poderão deliberar com maioria de votos pela emissão de quotas preferenciais com vantagens, direitos e deveres devidamente aprovados, em especial quanto ao direito de voto e a distribuição dos lucros no momento da votação. Parágrafo único: Após a emissão das quotas o contrato social deverá ser alterado nos termos da cláusula xxxx. 4.4. Cessão ou Transferência das Quotas Societárias Conforme anteriormente discorrido as quotas representam os direitos que os sócios possuem em relação à sociedade. Estes direitos basicamente podem ser de 2 tipos: a) os direitos políticos, caracterizados principalmente pelo direito de votar e participar das decisões mais importantes da sociedade; e b) direitos econômicos, como o de participar nos lucros obtidos pela sociedade. A forma como o sócio pode obter as quotas sociais se dão de duas formas, ou através da subscrição ou pela compra de quotas. A subscrição de quotas, como já anteriormente abordado, ocorre quando o sócio investe diretamente na sociedade, seja no momento de sua constituição ou posteriormente, como ocorre no aumento do capital social ou através da emissão de novas quotas sociais. Já a compra de quotas caracteriza-se pelo fato de o sócio não investir diretamente na sociedade, mas adquire (total ou parcialmente) as quotas pertencentes anteriormente a outro sócio, sendo transferida a sua propriedade para o novo adquirente. Destaca-se assim que a transferência ou cessão de quotas refere-se a compra e venda de quotas, seja entre os próprios sócios, aumentando assim a participação do sócio que as adquire ou entre um sócio e um terceiro, que passa a ingressar na sociedade como um novo sócio. Quanto as sociedades limitadas caso a possibilidade de cessão das quotas não esteja expresso no Contrato Social, o sócio pode ceder sua quota, de forma total ou parcial a outros sócios, sem que haja necessidade de consentimento dos demais sócios. Todavia no que se refere à cessão das quotas a terceiros, essa somente poderá ocorrer se não houver oposição de titulares de mais de um quarto do capital social, conforme artigo 1057 do Código Civil: Art. 1.057. Na omissão do contrato, o sócio pode ceder sua quota, total ou parcialmente, a quem seja sócio, independentemente de audiência dos outros, ou a estranho, se não houver oposição de titulares de mais de um quarto do capital social. Parágrafo único. A cessão terá eficácia quanto à sociedade e terceiros, inclusive para os fins do parágrafo único do art. 1.003, a partir da averbação do respectivo instrumento, subscrito pelos sócios anuentes. Denota-se assim que, a cessão de quotas entre os sócios em regra é livre, não dependendo de anuência dos demais sócios, todavia para terceiros é necessário a aprovação expressa dos demais sócios, não podendo haver oposição expressa de titulares de quotas que ultrapasse os 25% do capital social. Nesse sentido recomenda-se a inclusão de cláusula no Contrato Social que traga as regras como a XPTO-05 LTDA deseja tratar a cessão pelos sócios de suas quotas, podendo diminuir as exigências da lei, retirando por exemplo a necessidade de aprovação dos sócios para a cessão de quotas a terceiros. Assim o contrato social poderá prever a necessidade de aprovação expressa de sócios que representem determinada parcela do capital social, ou aumentar as exigências da lei, exigindo que que todos os sócios aprovem a cessão de quotas a outros sócios. Pode ainda ser estipulado a livre cessão de quotas a outros s sócios ou a terceiros, sem necessitar do consentimento dos demais sócios. Insta esclarecer que no caso de cessão de quotas, deverá ser promovida a alteração demanda alteração do contrato social, seja para incluir o novo sócio, ou se for o caso, e retirar o nome do outro sócio que vendeu sua(s) quotas, devendo ser arquivado novamente tal alteração na Junta Comercial do Estado. Diante da estrutura da XPTO-05 LTDA recomenda-se inclusão de cláusula que permita a cessão de quotas a terceiros somente com a autorização expressa de todos os sócios, evitando-se assim que haja intempéries na entrada de novos sócios não desejados. Recomendamos à inclusão da seguinte cláusula: Cláusula xxxxx - Da Cessão e Transferência das Quotas O sócio poderá ceder as suas quotas, total ou parcialmente, a outro sócio, independente de audiência dos outros.
Cláusula xxx: A cessão de quotas para terceiros estranhos à sociedade apenas poderá ocorrer quando, cumulativamente:
Cláusula xxxª: A responsabilidade de cada sócio se limita ao valor de suas cotas. 4.4. Da Exclusão de Sócio Minoritário e do Sócio Remisso da Sociedade Limitada 4.4.1. Da Exclusão de Sócio Minoritário Cabe destacar que quanto a saída de sócio minoritário da sociedade a mesma pode se dar por vontade própria ou através da exclusão promovida pelos demais sócios. O artigo 1.029 do Código Civil dispõe que qualquer sócio pode retirar-se da sociedade de prazo indeterminado, mediante notificação aos demais sócios. Assim, o sócio que deseja retirar-se da sociedade deverá enviar notificação aos demais sócios com deve com antecedência mínima de 60 (sessenta) dias, podendo os demais sócios decidirem pela dissolução da sociedade, nos trinta dias subsequentes à notificação. Caso assim não decidam a sociedade permanecerá ainda que com um só sócio. Destaca-se que caso seja a sociedade seja de prazo determinado, deverá o sócio provar judicialmente justa causa para sua retirada, o que não se aplicaria no presente caso vez tratar-se de sociedade de prazo indeterminado. Importante salientar que em relação à exclusão de um sócio por decisão dos demais, o artigo 1030 do Código Civil estabelece que os sócios que detenham a maioria do capital social podem excluir judicialmente sócio que tenha cometido falta grave no cumprimento de suas obrigações, ou ainda por incapacidade superveniente, mediante via judicial. Art. 1.030. Ressalvado o disposto no art. 1.004 e seu parágrafo único, pode o sócio ser excluído judicialmente, mediante iniciativa da maioria dos demais sócios, por falta grave no cumprimento de suas obrigações, ou, ainda, por incapacidade superveniente. Parágrafo único. Será de pleno direito excluído da sociedade o sócio declarado falido, ou aquele cuja quota tenha sido liquidada nos termos do parágrafo único do art. 1.026. Destarte a comprovação da incapacidade superveniente deverá ser realizada mediante ação específica e geralmente é evidente em atos ou fatos relacionados ao sócio. Já a falta grave necessita de ser comprovada por documentos que corroborem com a justificativa da decisão adotada pela maioria dos sócios, entre os quais estabelecendo de deveres expressos dos sócios e documentos que comprovem que o sócio excluído pratica atos em afronta a tais deveres. A sociedade Limitada poderá ainda adotar hipótese de exclusão extrajudicial de sócio, conforme previsto no artigo 1085 do Código Civil, quando a maioria dos sócios, representativa de metade do capital social verificar que um sócio está colocando em risco a continuidade da empresa, em razão de atos graves, desde que previamente previsto no Contrato Social a exclusão por justa causa: Art. 1.085. Ressalvado o disposto no art. 1.030, quando a maioria dos sócios, representativa de mais da metade do capital social, entender que um ou mais sócios estão pondo em risco a continuidade da empresa, em virtude de atos de inegável gravidade, poderá excluí-los da sociedade, mediante alteração do contrato social, desde que prevista neste a exclusão por justa causa. Parágrafo único. Ressalvado o caso em que haja apenas dois sócios na sociedade, a exclusão de um sócio somente poderá ser determinada em reunião ou assembleia especialmente convocada para esse fim, ciente o acusado em tempo hábil para permitir seu comparecimento e o exercício do direito de defesa. (Redação dada pela Lei nº 13.792, de 2019) Cabe destacar que somente é possível a exclusão do sócio majoritário, que pratique falta grave devidamente comprovada, mediante iniciativa dos sócios minoritários, somente pela via judicial, sendo este o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça - STJ. Assim, visando evitar problemas e dificuldades da exclusão de sócios por justa causa, recomenda-se a inclusão de tal hipótese no contrato social, sob pena de ter que se socorrer à via judicial, aumento o tempo e os gastos para exclusão do sócio que cometeu tais faltas. Cláusula xxxxx - Da retirada de sócio Cláusula xx - Ao quotista que discordar das deliberações da maioria das quotas de capital, fica assegurado o seu direito de se retirar da sociedade, devendo ser calculados seus haveres, fixados e pagos pelo modo previstos na cláusula xx deste contrato. Cláusula xx – Poderão os sócios que representem três quartos (3/4) do Capital Social decidir pela exclusão da Sociedade de sócio, por justa causa, que esteja colocando em risco seu bom funcionamento e continuidade, especialmente pela prática dos seguintes atos:
4.4.2. Da Exclusão de Sócio Remisso O Sócio Remisso é aquele que subscreveu no capital social, todavia não cumpriu com sua obrigação societária de integralizar o capital social subscrito, ou seja, aquele que descumpriu com sua obrigação de contribuir para a formação do capital social da sociedade, conforme prevê o artigo 1004 do Código Civil: Art. 1.004. Os sócios são obrigados, na forma e prazo previstos, às contribuições estabelecidas no contrato social, e aquele que deixar de fazê-lo, nos trinta dias seguintes ao da notificação pela sociedade, responderá perante esta pelo dano emergente da mora. Assim o sócio será considerado remisso quando após passado o prazo estipulado para a integralização do capital social for devidamente notificado pela sociedade para integralizar suas quotas e não providencia a quitação após 30 (trinta) dias contados a partir do recebimento da notificação. Conforme previsto no Artigo 1052 do CC as consequências geradas pelo sócio remisso atingem diretamente aos demais, uma vez que é solidária a responsabilidade de todos os sócios pela integralização do capital social. Assim conforme artigo 1004 e § único combinado com o artigo 1058 e Art. 1.031, § 1º, do CC a aprovação da exclusão do sócio remisso dependerá dos votos favoráveis da maioria dos demais sócios, devendo ainda existir regras claras no contrato social para evitar que as quotas do sócio remisso seja transferido a terceiros sem anuência dos demais sócios. Nesse sentido recomenda-se a existência de regras claras no Contrato Social acerca da exclusão do sócio remisso bem como acerca da transferência dessas quotas à terceiros. Sugere-se a inclusão da seguinte cláusula: Cláusula xx – Do sócio Remisso - Cláusula xx – Poderá ser excluído da sociedade mediante deliberação da maioria absoluta dos demais sócios o sócio que devidamente notificado não providenciar a quitação e integralização de suas quotas em até trinta dias contados da notificação recebida. Parágrafo único – No presente caso o sócio que deixar a sociedade não poderá ceder suas quotas a terceiros sem a anuência dos demais sócios conforme cláusula xxxxx do presente instrumento. 4.5. Previsão de Quórum Especial de Deliberação Inicialmente importante conceituar quórum, que é a quantidade mínima de pessoas que se faz necessário para que determinado ato pode ser realizado. Nas sociedades existem dois tipos de quóruns importantes, o de instalação, que é a quantidade mínima de pessoas para que uma assembleia de sócios ou reunião possa ser instaurada validamente. E o quórum de deliberação (ou aprovação) é quantidade mínima de pessoas necessária para que determinada decisão a ser tomada possa ser aprovada em uma reunião ou assembleia de sócios. As assembleias de sócios da sociedade limitada se instalam, ou seja, necessitam em seu quórum de instalação, com a presença de titulares de no mínimo três quartos do capital social da sociedade, em primeira convocação. Já na segunda convocação pode ser instaurada com qualquer número de pessoas, conforme artigo 1074 do Código Civil: Art. 1.074. A assembleia dos sócios instala-se com a presença, em primeira convocação, de titulares de no mínimo três quartos do capital social, e, em segunda, com qualquer número. § 1o O sócio pode ser representado na assembleia por outro sócio, ou por advogado, mediante outorga de mandato com especificação dos atos autorizados, devendo o instrumento ser levado a registro, juntamente com a ata. § 2o Nenhum sócio, por si ou na condição de mandatário, pode votar matéria que lhe diga respeito diretamente. Todavia no caso de segunda convocação que não se exige quórum mínimo as decisões que exijam um quórum maior não poderão ser aprovadas sem o quórum necessário. Nesse sentido, o artigo 1071 do Código Civil traz uma série de matérias que necessariamente devem ser aprovados pela deliberação dos sócios (assembleia ou reunião de sócios), vejamos: 1.071. Dependem da deliberação dos sócios, além de outras matérias indicadas na lei ou no contrato: I - a aprovação das contas da administração; II - a designação dos administradores, quando feita em ato separado; III - a destituição dos administradores; IV - o modo de sua remuneração, quando não estabelecido no contrato; V - a modificação do contrato social; VI - a incorporação, a fusão e a dissolução da sociedade, ou a cessação do estado de liquidação; VII - a nomeação e destituição dos liquidantes e o julgamento das suas contas; VIII - o pedido de concordata. Nesse sentido, o contrato social não poderá excluir nenhuma dessas matérias da análise dos sócios, mas poderá estabelecer outras matérias e assuntos, além dos previstos em lei, podendo estabelecer que determinadas matérias deverão ser submetidas aos sócios para sua aprovação bem como estabelecer quórum especial de deliberação. Assim, recomenda-se que o Contrato Social da XPTO-05 LTDA estabeleça determinadas matérias que somente poderão ser aprovadas mediante aprovação da assembleia dos sócios. Segue sugestão de cláusula a ser inserida no Contrato Social: Cláusula xx – Além das matérias expressamente previstas na legislação e no presente contrato social caberão exclusivamente aos sócios através de aprovação de maioria de votos as seguintes deliberações:
4.6. Do Acordo de Sócios na Sociedade Limitada Em um sociedade Limitada baseada na affectio societatis, ou seja, sintetizada em confiança, harmonia, fidelidade e respeito mútuo entre os sócios, é certo que haverá dificuldades e atritos nos relacionamentos entre os sócios, ainda mais como no caso da XPTO-05 LTDA, que possui nove sócios, possuindo pessoa física, pessoa jurídica e menor de idade. Assim, o contrato é o instrumento que faz lei entre os sócios, trazendo as regras básicas que regerão àquela sociedade, possuindo cláusulas obrigatórias que ditam os direitos e deveres da sociedade e dos sócios. Entretanto, por se tratar de uma sociedade com muitos sócios, quanto mais bem delineada e esclarecida a forma como os sócios devam se relacionar e agir perante a sociedade, mais benefícios terá a sociedade e a atividade econômica a ser desenvolvida, tendo em vista que existirá padrões claros de como os sócios devem se basear em suas ações e nas decisões a serem tomadas. Todavia manter todas as regras de relacionamentos necessárias dentro do contrato social o tornaria muito extenso e de difícil registro dentro da Junta Comercial, devendo assim ser elaborado e firmado entre os sócios um pacto, denominado de Acordo de Sócios ou de Cotista, o qual trará regras claras estabelecidas pelos próprios quotistas convencionando as regras como se relacionarão e que não estejam previstas no Contrato Social. Em que pese o acordo de acionistas somente esteja expressamente previsto na Lei 118 da Lei nº 6.404/76 (Lei da Sociedade Anônima) o mesmo em razão da sua grande utilidade poderá ser usado por uma sociedade limitada, desde que preencha os requisitos de ilicitude. Assim, visando contribuir para um maior desenvolvimento da empresa XPTO-05 LTDA recomendamos a elaboração de um acordo de sócios, facilitando a ação e tomada de decisões dos sócios, trazendo as seguintes características:
Nesse sentido recomendamos a elaboração do acordo de sócios a ser firmado entre os sócios da XPTO-05 LTDA visando estabelecer as normas de relacionamento e decisões a serem adotadas pelos sócios. 4.7. Estipular Formas alternativas de resolução de conflitos As vezes em uma sociedade a relação entre os sócios é afetada, ou seja, o affectio societatis é abalado e, nesses casos, necessitamos de uma forma de solução desse conflito. Cabe salientar que muitos são os conflitos que podem surgir nas relações dos sócios durante a vigência da sociedade limitada, tais como divergência quanto a apuração de haveres, a exclusão de sócios, a forma de realizar a dissolução da sociedade, a distribuição de lucros entre os sócios e quanto a própria administração da sociedade. Tendo em vista que se socorrer ao judiciário brasileiro pode custar tempo e os valores gastos podem ser altíssimos é importante estabelecer no contrato social da XPTO-05 LTDA formas de resolução de conflitos ante ao judiciário, nesse caso sugerimos a estimulação de cláusula para que o conflito inicialmente seja tratado por meio da Arbitragem, regulada pela lei 9.307/96, devendo os sócios manifestarem sua vontade em solucionar as questões surgidas através da arbitragem, por meio de inserção da cláusula arbitral no contrato social. Segue sugestão de Cláusula: Cláusula xxxxx – Do foro A resolução de eventuais litígios decorrentes de direitos ou obrigações provenientes desse contrato, será feita por Arbitragem, a ser instaurada segundo o Regulamento de Arbitragem da Câmara Brasileira de Mediação e Arbitragem Empresarial - CBMAE, por arbitro único, nomeado na forma do Regulamento. Parágrafo Único: Fica Eleito o foro da Localidade da sede da sociedade, conforme definido na cláusula xxxx, para a execução de eventual sentença arbitral ou seu questionamento. 4.8. Regência Supletiva de Normas pela da Sociedade Limitada Conforme já informado as regras que norteiam a sociedade limitada estão estipuladas nos artigos 1.052 a 1087 do Código Civil, trazendo regras específicas a serem aplicadas nas sociedades limitadas. Todavia o artigo 1.053 do referido dispositivo legal, estabelece que no caso das disposições contidas nos artigos relativos à sociedade limitada forem omissas, serão aplicadas as normas relativas as sociedades simples, as quais estão previstas nos artigos 997 a 1.038 do Código Civil. Verifica-se assim que as sociedades limitadas são regidas supletivamente pelas normas das sociedades simples, entretanto, na elaboração do contrato social, poderá ser previsto pelos sócios que ausência ou omissão pelas normas especificas para a Sociedade Limitada poderá ocorrer a regência supletiva pelas normas da sociedade anônima, utilizando-se das normas contidas na Lei 6404/76. Nesse sentido o DREI traz claramente tal possibilidade através do IN/38 em seu item 1.4, vejamos: 1.4 REGÊNCIA SUPLETIVA DA LEI Nº 6.404/76 (LEI DAS SOCIEDADES ANÔNIMAS) O contrato social poderá prever a regência supletiva da sociedade limitada pelas normas da sociedade anônima, conforme art. 1053, parágrafo único do Código Civil. Para fins de registro na Junta Comercial, a regência supletiva: I – poderá ser prevista de forma expressa; ou II – presumir-se-á pela adoção de qualquer instituto próprio das sociedades anônimas, desde que compatível com a natureza da sociedade limitada, tais com: a) Quotas em tesouraria; b) Quotas preferenciais; c) Conselho de Administração; e d) Conselho Fiscal. Nesse sentido recomendamos a previsão expressa no contrato social da possibilidade de utilização da Lei 6404/76 de forma supletiva, visando assim sanar eventuais omissões. Sugerimos a inclusão da seguinte cláusula: Cláusula xxxxx – Da regência Supletiva Nos casos de omissão deste Contrato e em casos não previstos na Lei de Sociedade Simples, esta sociedade será regida supletivamente pelas normas da Lei 6.404/76 (LSA). 5. Conclusão Diante do exposto recomendamos a elaboração de um contrato social, instrumento de constituição da sociedade XPTO-05 LTDA, contendo todas as cláusulas obrigatórias, tais como qualificação dos sócios. nome empresarial, objeto social bem definido, sede social, o tempo de duração deixando claro que será indeterminado, capital social (quotas), a Administração da sociedade, a participação dos sócios no lucro e nas perdas bem como o foro ou cláusula arbitral. Deverá ainda ser estipulado por meio do contrato Social cláusulas que apesar de não obrigatórias irão trazer maior segurança, tendo em vista que estipularão a forma de condução da sociedade e as relações a serem estabelecidas entre os sócios, como a forma em que se dará a transferência de quotas, os quóruns especiais a serem adotados, a possibilidade de retirada de sócio bem como sua exclusão, a sucessão dos sócios, a dissolução e liquidação da sociedade, a implementação de órgãos especiais e a regência supletiva de outras normas. Deverá ainda ser observado as recomendações quanto a permanência de sócio menor de idade na sociedade, sendo que somente poderá permanecer caso conte com mais de 16 anos e ser emancipado ou que no caso de relativamente incapaz deve ser assistido e o absolutamente incapaz deve ser representado por seus representantes legais além da integralização de todo o capital social. Visando evitar qualquer prejuízo à empresa deverá ainda ser observado todos os apontamentos do presente parecer quanto à administração da sociedade XPTO-05 LTDA por pessoa jurídica, bem como quanto a integralização do capital social de forma parcelada em razão da pretensão de ter um sócio menor de idade. Recomendamos assim a elaboração de um acordo de sócios visando estabelecer as regras necessárias para uma boa convivência entre os sócios, estabelecendo obrigações e parâmetros não definidos no Contrato Social, bem como um contrato social robusto contendo todas as informações e possíveis situações que poderão gerar situações conflituosas futuramente. Referências Bibliográficas BRASIL. Código Civil - Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: <http://www.planalto.eom.br/ legislação>. Acesso em 20 de junho de 2020. BRASIL, Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF. Acórdão nº 10613.305, Sexta Câmara. Rel. José Ribamar Barros Penha. Julgado em 20.10.2004. Disponível em https://carf.fazenda.gov.br/sincon/public/pages/ConsultarJurisprudencia/listaJurisprudencia.jsf?idAcordao=6568465. Acesso em 23 de junho de 2020. BRASIL. Departamento Nacional de Registro Empresarial e Integração – DREI. IN DREI N° 38, DE 02 MARÇO DE 2017. Disponível em:< http://www.normaslegais.com.br/legislacao/Manual-Registro-Ltda.pdf >. Acesso em 16 de junho de 2020. BRASIL. Lei n° 6.404 de 15 de dezembro de 1976. Disponível em: <http://www.planalto.eom.br/ legislação>. Acesso em 07 de maio de 2020. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário RE 82433-SP, Rel. Min. Xavier de Albuquerque, quarta turma, julgado em 19.03.1996, Disponível em CARDOSO, Taysa Elias Cardoso. “As Sociedades e o Novo Código Civil”. Revista Eletrônica do Escritório Opice Blum. www.opiceblum.com.br/a19.htm. publicado em 15.08.2003. Acesso em Acesso em 18 de junho de 2020. REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. v. 1º. 26ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 464. TEIXEIRA, Egberto Lacerda. Das sociedades por quotas de responsabilidade limitada. São Paulo: Quartier Latin. 2004, p. 133. |
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