Aviso prévio e rescisão do contrato de trabalho

TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO - 2012

PROFESSORA: MARTA

professoramartasilva@hotmail.com

AULA 6

DIREITO DO TRABALHO

AVISO PRÉVIO E RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

7.1 AVISO PRÉVIO

7.1.1 Conceito: O aviso prévio é uma comunicação antecipada de uma parte a outra, do desejo de romper o contrato, estabelecendo um termo final à relação jurídica existente entre os contratantes.

No Direito do Trabalho, em regra, o aviso prévio é utilizado nos contratos por prazo indeterminado, nas hipóteses de resilição do pacto laboral. Nesse contexto, toda vez que um dos contratantes do pacto de emprego (empregado ou empregador), num contrato sem determinação de prazo, quiser, imotivadamente, romper o liame empregatício, deverá comunicar ao outro, com certa antecedência mínima, de modo que o avisado disponha de lapso temporal para se ajustar ao término do vínculo.

Nos contratos por prazo determinado, em regra, o instituto do aviso prévio não é aplicado, haja vista que, no pacto a termo, as partes já ajustam, desde o início, o termo final (pré-fixado), ou mesmo têm uma previsão aproximada do seu término (como ocorre nos contratos de safra).

Todavia, embora o aviso prévio seja um instituto típico dos contratos por prazo indeterminado, ele pode incidir nos contratos a termo, quando no pacto por prazo determinado houver a previsão da cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão, prevista no art. 481 da CLT (súm. 163 do TST).

Logo, se houver no contrato por prazo determinado da CLT a cláusula assecuratória do art. 481 consolidado, toda vez que uma das partes objetivar romper o pacto imotivadamente antes de seu termo final, aplicam-se as regras do contrato sem determinação de prazo, sendo devido, por conseqüência, o aviso prévio.

7.1.2 Natureza Jurídica

Para alguns doutrinadores, a natureza jurídica do aviso prévio seria tríplice, englobando:

• Comunicação: comunicação à outra parte da concessão do aviso prévio.

• Tempo: prazo de cumprimento do aviso prévio, para que as partes possam se ajustar ao término do liame empregatício.

• Pagamento: pagamento feito pelo empregador ao obreiro em caso de cumprimento do aviso ou mesmo indenização substitutiva por qualquer das partes em caso de não-cumprimento do aviso.

7.1.3 Prazo do Aviso Prévio

A CF/88 fixou, no art. 7º, XXI, como direito dos trabalhadores urbanos e rurais, o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo, no mínimo, de 30 dias, nos termos da Lei.

Regulamentado, o aviso prévio “proporcional ao tempo de serviço” é um meio eficaz de proteger o obreiro, estendendo o período do aviso para os empregados mais antigos, e, por conseqüência, tornando mais onerosa sua despedida.

Todavia, a eficácia da norma dependerá de lei que fixe essa proporcionalidade, o que não impede que algumas convenções e acordos coletivos de trabalho, ou mesmo cláusulas de contratos individuais de trabalho, estipulem a progressão do aviso prévio em função do tempo de serviço dos empregados, o que já vem ocorrendo com algumas categorias.

Não obstante, enquanto não for regulamentado o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, será este de 30 dias, estando revogado o art. 487, I, da CLT.

O critério para contagem do aviso prévio faz-se com a exclusão do dia do começo e inclusão do dia de seu término.

7.1.4 Conseqüências Jurídicas da Falta do Aviso Prévio

A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (CLT, art. 487, parágrafo 1º).

Logo, o período correspondente ao aviso prévio sempre integra o tempo de serviço para todos os efeitos (cálculo de gratificação natalina, férias, recolhimentos fundiários e previdenciários etc).

O TST, por meio da Súmula 305, firmou entendimento no sentido de que o pagamento relativo ao período de aviso prévio, trabalhado ou não, está sujeito à contribuição para o FGTS.

A data da saída a ser anotada na CTPS deve corresponder à do término do prazo do aviso prévio, ainda que indenizado.

Por outro lado, a falta do aviso prévio por parte do empregado dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo (CLT, art. 487, parágrafo 2º).

7.1.5 Redução de Horário

Toda vez que o empregador, imotivadamente, manifestar desejo de romper o liame empregatício e conceder aviso prévio ao empregado, terá direito o obreiro à redução no horário de trabalho em duas horas diárias (CLT, art. 488), sem prejuízo do salário.

O objetivo da redução de horário é que o empregado tenha tempo de buscar no mercado de trabalho uma nova ocupação laboral, sendo facultado ao obreiro, ao seu critério, optar por faltar 7 dias corridos, em vez de reduzir diariamente sua jornada em 2 horas (CLT, art. 488, parágrafo único).

Para tanto, no ato do recebimento do aviso prévio, o empregado deve indicar se prefere que sua jornada seja reduzida em 2 horas diárias ou optar pela não-prestação de serviços por 7 dias consecutivos.

Em relação ao empregado rural, em caso de aviso prévio concedido pelo empregador, nos termos do art. 15 da Lei 5.889/73, terá direito o obreiro do campo a faltar um dia por semana, sem prejuízo do salário, para buscar um novo emprego.

O TST considera ilegal substituir o período que se reduz da jornada de trabalho, no aviso prévio, pelo pagamento das horas correspondentes a título de horas suplementares, sendo devido novo aviso prévio.

7.1.6. Reconsideração do Aviso Prévio

Dispõe o art. 489 e respectivo parágrafo único da CLT que:

“Art. 489. Dado o aviso prévio, a rescisão torna-se efetiva depois de expirado o respectivo prazo, mas, se a parte notificante reconsiderar o ato, antes de seu termo, à outra parte é facultado aceitar ou não a reconsideração.

Parágrafo único. Caso seja aceita a

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