AÇÃO A AÇÃO COMO MEIO DE INSTAURAÇÃO DO PROCESSO NATUREZA JURÍDICA DA AÇÃO AS CONDIÇÕES DA AÇÃO CLASSIFICAÇÃO DAS AÇÕES

I - AÇÃO A AÇÃO COMO MEIO DE INSTAURAÇÃO DO PROCESSO NATUREZA JURÍDICA DA AÇÃO AS CONDIÇÕES DA AÇÃO CLASSIFICAÇÃO DAS AÇÕES Teoria Geral da Ação1 Diego Carvalho Curcino Introdução A partir do momento em que o homem passou a conviver com outros indivíduos, isto é, viver em sociedade, sua liberdade de ação restou limitada, eis que os demais membros do grupo social também eram dotados de necessidades. E como a oferta de bens sempre foi inferior à demanda – vistos que estes são limitados, ao contrário das necessidades, que são ilimitadas -, surge entre as pessoas o que os juristas denominam de conflitos intersubjetivos de interesses. É na busca da pacificação de tais conflitos, no exercício do chamado controle social, que o direito encontra sua finalidade maior, a qual induz a reconhecê-lo como fator condicionante da existência da sociedade. Na obra Teoria Geral do Processo, os autores Antonio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini  Grinover e Cândido R. Dinamarco, assim asseveram: Indaga-se desde logo, portanto, qual a causa dessa correlação entre sociedade e direito. E a resposta está na função que o direito exerce na sociedade: a função ordenadora, isto é, de coordenação dos interesses que se manifestam na vida social, de modo a organizar a cooperação entre pessoas e compor os conflitos que se verificarem entre os seus membros. A tarefa da ordem jurídica é exatamente harmonizar as relações sociais intersubjetivas, a fim de ensejar a máxima realização dos valores humanos com o mínimo de sacrifício e desgaste. O critério que deve orientar essa coordenação ou harmonização é o critério do justo e do equitativo, de acordo com a convicção prevalente em determinado momento e lugar.[1] Não obstante a busca incessante pela harmonização das relações sociais, nem sempre é possível evitar que surjam conflitos de interesses, que são motivados pela pretensão de uma pessoa ter para si determinado bem, tido por escasso, mas não pode obtê-lo. Na visão de Dias Marques, existem duas causas dos conflitos de interesses: a primeira, de ordem quantitativa, resultante da insuficiência de determinados bens para a satisfação de todas as necessidades que os solicitam (raridade) a segunda, de ordem qualitativa, filia-se na impossibilidade em que se encontram certos bens, de dar satisfação a necessidades em sentido contrário. É o caso do indivíduo que deve pagar a outrem certa quantia; este pagamento representa um sacrifício para o devedor, embora seja um bem para o credor. [2] Lide, na conhecida lição de Carnelutti, é um conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida. Ainda segundo a doutrina carneluttiana, denomina-se pretensão a exigência de subordinação de um interesse alheio ao interesse próprio. Diz-se, então, que na lide há um interesse subordinante e um subordinado. Um que deve prevalecer, por ser protegido pelo Direito, e outro que deve ser subordinado, por lhe faltar a tutela jurídica. A eliminação dos conflitos ocorrentes na vida em sociedade pode-se verificar por obra de um ou de ambos os sujeitos dos interesses conflitantes, ou por ato de terceiro. Na primeira hipótese, um dos sujeitos (ou cada um deles) consente com o sacrifício total ou parcial do próprio interesse (autocomposição) ou impõe o sacrifício do interesse alheio (autodefesa ou autotutela). Na segunda hipótese, enquadram-se a defesa de terceiro, a mediação e o processo.[3] 1 Disponível em: http://www.arcos.org.br/artigos/teoria-geral-da-acao/ Nas sociedades primitivas, o emprego da força era a forma mais usual para a solução dos conflitos. Em tal regime, denominado de autodefesa ou autotutela, um dos litigantes fazia valer sua pretensão através do emprego da força física. É fácil perceber que esta não é uma forma ideal de solução de conflitos, pois não havia a garantia de uma decisão justa, senão a vitória do mais forte, mais astuto ou mais ousado sobre o mais fraco ou tímido”.[4] Carreira Alvim, estribado na doutrina de Calamandrei, ressalva que “a auto defesa prevaleceu quando ainda não existia, acima dos indivíduos, uma autoridade capaz de decidir e impor sua decisão aos contendores, pelo que o único meio de defesa do indivíduo (ou do grupo) era o emprego da força material ou força bruta contra o adversário, para vencer sua resistência.[5] Outra forma de solução de conflitos também utilizada nos sistemas primitivos e que perdura até hoje, consiste na autocomposição. Nesta, os indivíduos em conflito abrem mão de seus interesses ou de parte deles. Três s~o as formas de autocomposiç~o: “a) desistência (renúncia { pretens~o); b)submiss~o (renúncia à resistência oferecida à pretensão); c) transação (concessões recíprocas). Todas essas soluções têm em comum a circunstância de serem parciais – no sentido de que dependem da vontade e da atividade de uma ou de ambas as partes envolvidas.”[6] Num outro estágio mais avançado da civilização, os indivíduos, percebendo que nem sempre se obtinha o concurso de vontades necessário à autocomposição, passaram a preferir que o litígio fosse solucionado por um terceiro desinteressado e imparcial, o árbitro.[7] Num primeiro momento, a arbitragem era facultativa, incumbindo aos contendores a eleição do árbitro. Tal função poderia recair sobre um sacerdote, cujas soluções representavam a vontade divina, ou sobres os anciãos, pessoas tidas como sábias, pois conheciam os costumes do grupo social integrado pelos litigantes. Posteriormente, com o advento da arbitragem obrigatória, o Estado passou a ter uma pequena participação na solução dos conflitos, pois antes da atuação do árbitro, o litígio era submetido à apreciação do pretor, o qual indicava qual o preceito que prevaleceria no caso concreto.[8] Mais tarde, em determinado momento histórico, vedada que era a autotutela, e como muitas das vezes as partes em conflito não logravam êxito na composição de um acordo (autocomposição), o Estado avocou para si o monopólio da administraç~o da justiça. Surge daí a noç~o de jurisdiç~o, “atividade mediante a qual os juízes estatais examinam as pretenções e resolvem os conflitos”. Portanto, nos dias atuais, somente o Estado tem o poder-dever de solucionar os conflitos de interesses. Decorre daí a norma do art. 345 do nosso Código Penal, que proíbe o exercício das próprias razões, nestes termos: Art. 345. Fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão, embora legítima, salvo quando a lei permite. Pena – detenção de 15 (quinze) dias a 1 (um) mês, ou multa, além da pena correspondente à violência. Tourinho filho assevera que Se apenas o estado é que pode administrar a justiça solucionando os litígios, e ele o faz por meio do Poder Judiciários, é óbvio que, se alguém sofre uma lesão em seu direito, estando impossibilitado de fazê-lo valer pelo uso da força, pode dirigir-se ao Estado, representado pelo poder Judiciário, e dele reclamar a prestação jurisdicional (aquilo que ele se prontificou a fazer com exclusividade).[10] Porém, de regra, o judiciário é inerte, vale dizer, a atividade jurisdicional somente é exercida quando há provocação do titular de uma pretensão insatisfeita. Esse direito de invocar a garantia jurisdicional chama-se direito de ação. Assim, ação nada mais é do que o direito ou poder (para alguns) de invocar ao órgão do judiciário a prestação da atividade jurisdicional. Em outras palavras, é o direito subjetivo de se obter um provimento jurisdicional, seja ele favorável ou desfavorável. Nossa atual Constituição Federal refere-se ao direito de ação como um direito público subjetivo, ao preconizar que a “lei n~o excluir| da apreciaç~o do Poder Judici|rio les~o ou ameaça a direito” (art. 5, XXXV). Inspirado na teoria das condições da ação, apregoada por Liebman, Alfredo Buzaid inclui no anteprojeto do Código de Processo Civil de 1973 três condições da ação: legitimidade das partes, possibilidade jurídica do pedido e interesse de agir. A legitimidade das partes, também conhecida com legitimatio ad causam, poder ser definida, nas palavras de Alfredo Buzaid, como a “pertinência subjetiva da aç~o.”[11] Diz respeito { titularidade a ser observada nos polos ativo e passivo de qualquer demanda. Dispõe o art. 3º do Código de Processo Civil: “ Para propor ou contestar uma ação é necess|rio ter interesse e legitimidade”. Portanto, de um modo geral, somente os titulares da relaç~o jurídica de direito material deduzida em juízo é podem demandar. Por exemplo, numa ação de cobrança de salários não pagos são partes legítimas o empregado (ativa) e o empregador (passiva), pois figuram na relação jurídica de direito material (contrato de trabalho) trazida a juízo. No processo penal, de regra, parte legítima para figurar no polo ativo é apenas o Estado-administração, único titular do jus puniendi. Não obstante, a lei em alguns casos confere o direito de exercer a ação ao ofendido ou seu representante legal. Nesse sentido, o Código Penal (art. 100, caput) estatui que “A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido”. Legitimados passivos na ação penal são as pessoas acusadas da prática da infração, contra as quais o Estado exerce o jus accusationis com o escopo de que lhes sejam imposta a pena prevista em lei. Segundo Liebman, o interesse de agir é um interesse processual secundário e instrumental com relação ao interesse substancial primário, que tem por objeto o provimento que se pede ao juiz como meio para obter a satisfação de um interesse primário lesado pelo comportamento da parte contrária, ou mais genericamente, pela situação de fato objetivamente existente.[12] Elucidativa é a lição de Nelson Nery Júnior a respeito da temática: Existe interesse processual quando a parte tem necessidade de ir a juízo para alcançar a tutela pretendida e, ainda, quando essa tutela jurisdicional pode trazer-lhe alguma utilidade, do ponto de vista prático. Movendo a ação errada ou utilizando se do procedimento incorreto, o provimento jurisdicional não lhe será útil, razão pela qual a inadequação procedimental acarreta inexistência do interesse processual.[13] A possibilidade jurídica do pedido significa que a providência que o autor pede, na hipótese, deve estar prevista em lei para que para que ação seja regularmente exercida. Assim, o pedido do autor deve estar previsto no ordenamento jurídico, sendo inadmissível o atendimento de uma pretensão que não encontra arrimo na lei. Na esfera criminal, o fato narrado na petição inicial penal deve ser típico(descrito em norma penal incriminadora) e o pedido ministerial deve ser admitido no direito.”[14] É mister atentar que os breves comentários acima ex pedidos acerca do direito de ação aplicam-se não apenas ao processo civil, mas também ao processo penal, respeitando-se, por óbvio as características próprias de cada vertente da ciência processual. Aliás Mirabete conceitua o instituto da ação como sendo um direito subjetivo processual que surge em razão da existência de um litígio, seja ele civil ou penal.[15]

...