Bloco de Constitucionalidade – Aula de Direito Constitucional II

Bloco de Constitucionalidade – Aula de Direito Constitucional II

Professor: … Um juiz pode nomear alguém depositante de um bem para garantir que esse bem fique guardado, por exemplo, durante um processo enquanto se discute de quem é aquele bem. O Juiz vai lá e nomeia alguém depositário do bem. Se esse bem sumir ou a pessoa vender – ou sei lá o que – e não entregar o bem quando ele for solicitado, essa infidelidade no depósito seria uma causa que ensejaria em prisão, segundo a nossa constituição. A nossa constituição fala que a prisão não criminal, ou seja, a prisão civil, seria possível nessas duas hipóteses: devedor de alimentos e depositário infiel. Só que, nós subscrevemos o pacto de São José da Costa Rica e nesse tratado universal que versa sobre os direitos humanos, o tratado veda a prisão civil, ele só autoriza a prisão civil no caso do devedor de alimentos, não autoriza a prisão no caso do depositário infiel. E esse tratado é muito anterior a essa alteração da constituição de 2004, que inseriu esse parágrafo 3º do artigo 5º. Então, a pergunta é: “é possível ou não no Brasil prender alguém nessa situação do depositário infiel?”.

Aluno: Eu não tenho certeza, mas eu acho que tem que haver uma lei infraconstitucional …… (Não dá pra ouvir).

Professor: Isso, exatamente. A gente vai chegar aí. Porque nós estamos respondendo aqui a pergunta que eu fiz agora pouco, que é a seguinte pergunta: “qual o status dos tratados internacionais, de um tratado internacional de direitos humanos, aprovado antes da emenda 45, antes da inclusão do parágrafo 3º?”. Porque hoje em dia, após 2004, a resposta está mais simples: se for aprovado nos moldes exigidos pela constituição o status é constitucional. E se não for aprovado nos moldes da constituição? Qual será o status dessa norma? Aí o Supremo chegou a seguinte conclusão: surgiram três teses diferentes no julgamento do Supremo. Alguns juízes do Supremo diziam que os trados de direitos humanos tinham status de norma constitucional, inclusive aqueles aprovados antes da emenda, diziam esses juízes que esses tratados teriam sido recepcionados como normas constitucionais. Uma outra corrente dizia que o status era de norma infraconstitucional, lei ordinária. E uma terceira via, que foi uma terceira via de meio termo, entendia que essas normas tinham status de norma supralegal. O que quer dizer isso? Uma norma supralegal é uma norma que está acima das leis, mas está abaixo da constituição. E essa foi a solução que prevaleceu no âmbito do Supremo Tribunal Federal, foi o caminho do meio. Então veja, hoje em dia há, digamos, três possibilidades: ou o tratado internacional versa sobre os direitos humanos ou não versa sobre os direitos humanos. Se o tratado não versar sobre os direitos humanos o status é de lei ordinária, se o tratado versas sobre os direitos humanos há duas possibilidades: se ele for aprovado no congresso nos termos exigidos pelo parágrafo 3º- que são os mesmos exigidos para emendar a constituição – esse tratado passa a ter status de norma constitucional; se ele não for aprovado nos moldes exigidos pelo parágrafo terceiro, se ele for aprovado por maioria simples no congresso, o status dessa norma vai ser de supralegalidade. Então veja, os tratos internacionais podem ter hoje no Brasil três status diferentes: status de norma constitucional se for aprovado com aquelas exigências do parágrafo 3º; status de natureza de norma supralegal se versar direitos humanos e não for aprovado nos moldes exigidos pelo parágrafo 3º; e pode ter status de norma legal se não versar direitos humanos. Está claro?! Por que isso é importante? Porque nós estávamos aqui a identificar quais são as normas que compõe o bloco de constitucionalidade e aí nessa altura já podemos responder. Compõe o bloco de constitucionalidade todas as normas que integram o texto da constituição mais os tratados internacionais aprovados nos moldes exigidos pelo parágrafo 3º do artigo 5º. As consequências práticas disso são muitas. Vejam que a primeira e mais óbvia delas é que se o tratado internacional for aprovado com essa sistemática nova ele passa a funcionar como parâmetro de controle de constitucionalidade de outras normas. Então toda lei ordinária ou complementar ou qualquer outro tipo de norma abaixo da constituição que violar esse tratado internacional poderá ser declarado inconstitucional, inclusive no controle concentrado de inconstitucionalidade. Vejam, o controle concentrado - a gente vai estudá-lo um pouquinho melhor mais tarde - mas eu já disse em uma aula aqui passada que o controle concentrado é aquele exercido pelo Supremo Tribunal Federal em abstrato, fora de caso concreto, e que permite a declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade da lei com eficácia para todas as pessoas do Brasil e para todas as autoridades públicas. É uma decisão só que tem eficácia em erga omnes. Erga omnes significa que não vale só para as partes, vale para todos, é oponível contra todos. O Supremo pode então julgar uma ação direta de inconstitucionalidade contra uma lei que violar esse tratado internacional. As consequências são muito importantes, evidentemente. Se a norma passa a ter status constitucional ela passa a compor um núcleo de normas do ordenamento que tem, que goza de supremacia. Agora vamos lá, para explicar melhor o caso julgado - o colega já até tinha feito ali uma resenha, mas eu vou retomar essa ideia para ajudar a explicar como julgá-la nesse caso. Nós vimos então que o tratado internacional aprovado por maioria simples, o congresso tem status de norma supralegal, se a norma é supralegal quer dizer que ela está acima das leis e está abaixo da constituição, ela está no meio termo. Então isso quer dizer que se a lei ordinária contrariar o tratado internacional ela também será invalidada, mas porque que ela será invalidada? Não porque ela é inconstitucional, mas porque ela é inconvencional e essa é uma outra categoria que a gente tem que atentar aqui. O que quer dizer controle de convencionalidade ou inconvencionalidade? O controle de convencionalidade é o controle de compatibilidade entre normas infraconstitucionais de um determinado país em face das convenções internacionais. Então, se o status da norma é de norma supralegal, então ela está acima das leis e é possível realizar um controle. Mas esse controle é de constitucionalidade? Não, porque a norma supralegal não compõe o bloco de constitucionalidade. O controle portanto, por via de consequência, não é controle de constitucionalidade e sim um controle de convencionalidade. Qual a diferença entre esses dois controles? Ora, o primeiro dele mais básico é que todo processo de controle de constitucionalidade que está previsto na constituição, ou seja, ação direta de constitucionalidade; ação declaratória de constitucionalidade; arguição de descumprimento de direito fundamental; legitimidade ativa; efeitos da decisão, nada disso se aplica ao controle de convencionalidade. Não é possível portanto entrar com uma ação direta de inconstitucionalidade, porque não estamos a tratar de constitucionalidade, mas sim de convencionalidade. No Brasil até atualmente, se a gente fizer uma pesquisa aí na constituição mesmo, iremos ver o STJ tem competência para examinar a violação a tratados internacionais. Não é o Supremo portanto que faz esse controle, mas o STJ – o Superior Tribunal de Justiça. Esse princípio portanto cabe ao STJ e não ao Supremo realizar esse controle de convencionalidade, em regra. Esse tema é um tema muito difícil que tem muitas vertentes novas, é um tema muito recente, depois eu posso até pontuar algumas controvérsias aqui e tal, mas eu tô fazendo um quadro mais geral sobre o assunto nesse contexto. Isso poderia ser uma disciplina “Controle de Convencionalidade”, porque exercita pelas .. internacionais, pelos países, tem diálogo, é uma situação diferente. Vamos ficar com o básico aqui e em uma outra oportunidade a gente vai para o acabamento, vamos aprender primeiro os conceitos preliminares aqui. Então, eu estava dizendo que o fato de o controle não ser de constitucionalidade mas de convencionalidade gera uma série de consequências. A primeira delas é que todo o sistema de controle de constitucionalidade prevista na constituição não se aplica ao controle de convencionalidade. Seria portanto ……...

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