Confederação Nacional dos Trabalhadores da Saúde (CNTS)

 Introdução

No dia 12 de abril de 2012, a Confederação Nacional dos Trabalhadores da Saúde (CNTS), ajuizou uma ação de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 54 (ADPF 54), no Supremo Tribunal Federal. Buscando que fosse declarada a inconstitucionalidade dos artigos 124, 126 e 128, o requerente intima o Presidente da República para julgar a declaração dos artigos citados acima, no qual a conduta e interpretação da gravides de feto anencéfalo era ato atípico.

O pedido de liminar foi concluído por conceder “ad referendum” pelo Ministro Marco Aurelio em 2004. Somente em 2012, após 8 anos de análise, o STF julgou a ação definitivamente como procedente, quando oito Ministros (Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Luiz Fux, Carlos Ayres Britto, Celso de Mello, Rosa Weber, Carmen Lúcia e Joaquim Barbosa) deram provimento e dois (Cezar Peluso e Ricardo Lewandowski) julgaram improcedência.

Entende-se aborto como a interrupção da vida intra-uterina com a destruição do produto da concepção. No Brasil o aborto é tipificado nos seguintes artigos:

Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque:

Pena - detenção, de um a três anos.

Aborto provocado por terceiro

Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante:

Pena - reclusão, de um a quatro anos.

Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de quatorze anos, ou é alienada ou debil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência Forma qualificada

Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico: Aborto necessário

I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;

Aborto no caso de gravidez resultante de estupro

II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

 Votos

Em seu voto o ministro Marco Aurélio aponta que não é a favor da tipificação penal da interrupção de gestação de anencéfalo, para dar inicio à fundamentação de seu argumento o relator cita o artigo 5º da constituição federal de 1988, que esclarece que o Brasil é um Estado laico/ neutro.

O feto anencéfalo é comparado com um morto cerebral, pois ambos são ausentes de atividade cortical, sendo que o anencéfalo pode ser considerado um natimorto, já que não há vida em potencial pois não desfruta de nenhuma função do sistema nervoso central. A anencefalia é uma doença congênita letal, portanto não se cuida da vida em potencial, mas sim da morte segura. Assim, sabendo que o anencéfalo não tem expectativa de vida, Marco Aurélio afirma que o mesmo não será titular do direito à vida.

Por fim, o relator julga a interrupção da gravidez do anencéfalo conduta tipificada nos artigos 124,126 e 128 do Código Penal, dando seu voto a favor da antecipação terapêutica do parto.

A ministra Rosa Weber, para fundamentar seu voto a favor da interrupção da gravidez de anencéfalo inicia sua fundamentação usando conceitos científicos, pois estes são definições lógicas. Primeiramente diz ser necessário saber como o direito regula a vida, para então se extrair uma prática a ser aplicada. Alude os autores penais Nelson Hungria, Luis Regis Prado e Cezar Roberto Bittencourt como forma de exemplificar que o direito penal protege o feto, sendo que o mesmo ocorre no direito civil, tendo em vista o artigo 2º do código civil, que põe a salvo os direitos do nascituro desde sua concepção.

O biodireito define vida como a presença de atividade cerebral, porém para o direito importa possibilidade de atividades psíquicas que viabilizem que o indivíduo possa minimamente ser parte do convívio social. A interrupção da gravidez do anencéfalo é um fato atípico, portanto as normas do aborto voluntário devem ser interpretadas de acordo com as possibilidades atuais do sistema: a interrupção de gravidez do anencéfalo não se encaixa no conceito de aborto, já que esse é a interrupção de uma vida viável/com grau de complexidade em desenvolvimento e a anencefalia não é compatível com essa definição de vida.

O direito à proteção do feto recai sobre o princípio da vida, enquanto o direito de defesa da mãe recai sobre os princípios da dignidade, liberdade e saúde, sendo assim, em caso de vida somente biológica (anencéfalo) a proteção pende para o lado da mãe, uma vez que tendem para a interrupção da gravidez. Finalizando seu voto a ministra ressalta que do ponto de vista epistemológico, analise histórica e da hermenêutica jurídica há o reconhecimento da autonomia da gestante de manter ou não a gestação do anencéfalo, sendo assim, a favor da interrupção da gravidez.

O ministro Joaquim Barbosa, desenvolve-se a partir do pressuposto do artigo 24, do Código Penal. Para o ministro, aborto é considerado crime contra a vida, logo, embora o feto anencéfalo ser biologicamente vivo é juridicamente morto, não gozando de proteção jurídica-penal. Neste caso, a interrupção da gestação, não é considerado crime contra a vida e figura-se por condução atípica. Por fim, o ministro diz que seria um contra-sendo chancelar a liberdade e a autonomia privada da mulher no caso do aborto sentimental, em que o bem jurídico tutelado é a liberdade sexual da mulher.

Aliado a isto, o ministro Luiz Fux, tem como principais argumentos o fato do Direito à vida do feto anencéfalo não ser absoluto, o prosseguimento da gestação causar riscos à saúde física e psíquica da mulher, o respeito aos direitos fundamentais impondo à atividade legislativa limites máximos e limites mínimos de tutela e também considerando que o Código Penal é da década de 1940 e na época não havia a possibilidade de prever e identificar o feto anencéfalo, mas atualmente trata-se de uma questão de saúde publica que deve ser respeitada em prol da gestante. Portanto, para o ministro a expectativa de vida do anencéfalo fora do útero é absolutamente efêmera, sendo inexistentes as perspectivas de cura nos dias de hoje. Com isso, acredita que não é configurado o crime de aborto nas hipóteses de interrupção voluntaria da gravidez de feto anencefálico. Usando como interpretação o artigo 128, do Código Penal.

A senhora ministra Cármen Lúcia, em suas teorias, considera