DOGMÁTICA ANALÍTICA OU A CIÊNCIA DO DIREITO COMO TEORIA DA NORMA

DOGMÁTICA ANALÍTICA OU A CIÊNCIA DO DIREITO COMO TEORIA DA NORMA

• A identificação do direito como norma

A dogmática é uma espécie de fundamentalismo do senso comum; aceita como verdades absolutas, incontestável, indiscutível que se faz de modo autoritário.

O jurista entende o direito num procedimento de imputação de normas a situações sociais potencialmente conflitivas. A relação entre a norma e a situação conflitiva é indireta. Este conjunto – normas, procedimento, situação – compõe o fenômeno da aplicação do direito.

Aplica-se o direito, por um procedimento, à realidade social.

Para a aplicação do direito, o jurista inicialmente faz a identificação do que seja o direito a ser aplicado, e aparti daí se ocupa do pensamento dogmático (tido como verdade absoluta). O pensamento dogmático tem que identificar suas premissas, ou seja seu ponto de partida.

O direito aplicável é para o jurista algo estabelecido que não pode ser trocado ou substituído.

Como identificar o direito?

Ex: uma compra a prazo, em que o cliente ficou com prestações e, de repente a moeda muda; como saber qual o valor a ser pago diante dessa mudança?

Ex: Tomemos um exemplo para mostrar como aparece o problema. Suponhamos a seguinte situação conflitiva: um pai de família, com dois herdeiros, um filho e uma filha, é dono de uma empresa, da qual seu filho mais velho é o presidente. Com o intuito de preservar o empreendimento, resolve doar a empresa para o filho, vindo a morrer muitos anos depois. Após sua morte, a filha, sentindo-se prejudicada, entra com um pedido de nulidade da doação, alegando que, sendo ela herdeira necessária, o valor do bem superava o limite de que o pai podia dispor, isto é, 50% do valor de todos os seus bens.

O irmão, contudo, reage, dizendo que a irmã, por seu silêncio, havia concordado com a doação, da qual ela tinha conhecimento no momento em que ocorrera. E que vir, após anos, reclamar seu direito de herdeira violava o prazo máximo para entrar com a ação.

Para resolver a questão, podemos nos valer de diferentes fórmulas. Podemos, por exemplo, entrar em acordo, fixando por convenção, conforme o que pareça justo e razoável, um valor, devolvendo o irmão, em dinheiro, parte do correspondente à empresa que recebera em doação, de tal modo que ninguém se sinta prejudicado. Ou, havendo dúvida sobre os valores, recorrer a um perito que venha a determinar, tecnicamente, os valores, aceitando, de antemão, o que vier a ser apurado.

Dentre as diferentes possibilidades existentes, pode por exemplo ser feito um acordo entre e o comprador e o vendedor, conforme o que pareça justo e razoável, de modo que ninguém se sinta prejudicado.

Diante de         qualquer solução é preciso encontrar um critério comum.

Esse critério, ainda que obtido por acordo, tem de guardar um mínimo de generalidade, isto é, tem de ser compatível com interesses gerais da comunidade. Se o valor for baixo demais, outro cliente poderiam reclamar um tratamento igual, e isso levaria o vendedor a se prejudicar em outras compras.

Esse critério comum é o ponto de partida inegável, isto é, a premissa do seu pensar dogmático. E essa premissa é para o jurista, o direito, algo que ele tomo como um dado objetivo. Onde encontrar o direito?

Vivendo numa sociedade juridicamente organizada, o jurista sabe que há critérios gerais, direitos comuns, configurados em normas chamadas leis, estabelecidas conforme a constituição do país. Nesse contexto, ele invoca um primeiro princípio geral para iniciar seu raciocínio: o princípio da legalidade. Ninguém está obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Ele pode ter dúvidas quanto à legitimidade da ordem jurídica em que vive. Pode, por exemplo, segundo um juízo subjetivo, considerar aquela ordem como autoritária, antidemocrática. Para seus objetivos, porém,

é preciso encontrar um ponto inegável de partida (premissa), que possa ser generalizado. Atém-se, pois, ao princípio. E busca nas leis do país uma regra que lhe seja conveniente.

Encontra uma norma, num artigo do Código Civil (ar549), que diz, “Nula é

também a doação quanto à parte que exceder a de que o doador, no momento da liberalidade, poderia dispor em testamento”. Descobre que, por meio dessa norma, mais do que o patrimônio do herdeiro, o que se pretende valorizar é o papel social (dever paterno) esperado do pai. E, nessa linha, encontra na doutrina jurídica quem diga: “O pai, que doar excessivamente a um dos filhos ou a um estranho, peca contra o estado de pai, o dever, o ofício de pai. Por isso a doação é inoficiosa (inoficiosa significar uma negação do dever). Ou seja, o negócio nulo não tem prazo para ser declarado como tal: é imprescritível. E conclui: a doação inoficiosa pode ser impugnada a qualquer tempo, por ser considerada nula.

Encontradas a norma e uma interpretação, desencadeia-se, porém, um processo de indagações dogmáticas. Buscando outras interpretações da doação inoficiosa, descobre se o seguinte: se a doação excessiva tiver por autor homem moço, que só venha a falecer trinta ou quarenta anos mais tarde, seus herdeiros poderão ajuizar a anulatória do negócio quase meio século mais tarde, de modo que a propriedade adquirida pelo donatário estará ameaçada de resolução por todo esse período. Ora, isso constitui um

inconveniente, com o qual o ordenamento jurídico não se pode compadecer. Dessa maneira, no conflito entre os dois interesses, isto é, o dos herdeiros do doador e o da sociedade, deve a lei preferir o desta última. E, por isso, deve-se entender que ação anulatória da doação inoficiosa pode ser desde logo proposta, o que vale dizer que o início do momento do prazo prescritivo é o momento da doação”

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Então diante de uma premissa, que é a lei, conforme princípio dogmático da legalidade, através da resolução o jurista pode identificar o direito objetivamente.

A dúvida trazida parece pôr em questão o texto da lei: afinal, a doação inoficiosa é nula ou anulável, caso em que, não tendo sido proposta a ação em tempo hábil, não poderia mais ser contestada. E tudo em nome do interesse da sociedade contra o interesse individual dos herdeiros.

Essas questões dogmáticas são finitas, isto é, têm um ponto de partida inegável: a lei, conforme um princípio dogmático: o da legalidade. Resolvê-las significa para o jurista identificar o direito objetivamente.