Efetividade e tutela diferenciada

Entre os diversos aspectos controvertidos do mandado de segurança, aquele que diz respeito aos mecanismos de efetivação dos comandos jurisdicionais ali proferidos, especificamente quando se requer a realização de algum ato da autoridade coatora que se mantém inerte, a par de sua relevância, é matéria que não mereceu ainda a devida atenção da doutrina nacional.

É amplamente difundido que a execução da sentença concessiva do mandado de segurança se faz, exclusivamente, por meio da expedição de ofício à autoridade coatora e, eventualmente, da punição por crime de desobediência.

Não são poucas as autoridades coatoras que têm sido renitentes no cumprimento das sentenças mandamentais, criando notórias dificuldades para o impetrante obter a satisfação de seu direito líquido e certo.

Portanto, já se revela oportuno a tentativa de se extrair do ordenamento jurídico uma solução efetiva a tal problemática.

A questão que aqui se coloca, então, é saber se, para tornar efetiva a atividade jurisdicional, poderá ser a Fazenda Pública compelida ao cumprimento de uma ordem para fazer ou não fazer alguma coisa, utilizando-se dos meios coercitivos próprios das execuções especificas, a fim de que o impetrante obtenha a tutela específica da obrigação ou o resultado prático equivalente.são as medidas executivas admitidas no ordenamento jurídico destinadas a acompanhar a ordem judicial dirigida à autoridade impetrada, e quais os seus limites, se é que existem.

EFETIVIDADE E TUTELA DIFERENCIADA

Antes de ingressarmos no estudo dos mecanismos de efetivação dos comandos jurisdicionais em mandado de segurança é imprescindível registrar que os estudos modernos do processo civil estão voltados ao tema da efetividade da prestação jurisdicional.

Ao longo do tempo o direito de ação deixou de ser visto apenas como direito público subjetivo de obter do Poder Judiciário uma sentença de mérito, mas está intimamente ligado ao tema do efetivo e pleno acesso à Justiça. Vale dizer, a ação serve como um importante suporte, por meio do qual o cidadão deve obter do Poder Judiciário o acesso à ordem jurídica justa de modo efetivo e em tempo adequado.

Nesta linha de entendimento Luiz Guilherme Marinoni afirma que:

"os processualistas modernos abandonaram a idéia de que o direito de acesso à justiça, ou do direito de ação, significa apenas direito à sentença de mérito. Esse modo de ver o processo, se um dia foi importante para a concepção de um direito de ação independente do direito material, não se coaduna com as novas preocupações que pairam sobre as cabeças dos processualistas ligados ao tema da ´efetividade do processo`, que traz em si a superação da ilusão de que o processo poderia ser estudado de maneira neutra e distante da realidade social e do direito material".(1)

Na síntese de Chiovenda, o processo deve dar a quem tem um direito tudo aquilo e precisamente aquilo que ele tem o direito de obter.

Nas bem lançadas palavras de Barbosa Moreira, o mecanismo criado para prover essa necessidade precisa corresponder a uma lógica, mas terrível exigência: atuar de tal maneira que, em toda a extensão da possibilidade prática, venham as coisas a passar, de acordo com os preceitos do ordenamento. Que significa isso ao ângulo do jurisdicionado? Recorrendo à justiça, ele há de poder esperar, ao menos em princípio, que se o seu direito se vê reconhecido, o processo lhe proporcione cabal proteção, pondo-o em condições de fluir, de maneira tão completa quanto possível, da vantagem prometida pela norma. Em outras palavras, o processo avizinha-se do optimum na proporção em que tende a fazer coincidir a situação concreta com a situação abstrata prevista na regra jurídica material; e afasta-se progressiva e perigosamente desse ideal na medida em que o resultado na verdade obtido difere daquele que se obteria caso os preceitos legais fossem observados de modo espontâneo e perfeito pelos membros da comunidade. (2)

Nesta linha de pensamento aduz Cândido Rangel Dinamarco:

"é preciso romper preconceitos e encarar o processo como algo que seja realmente capaz de ´alterar o mundo`, ou seja, de conduzir as pessoas à ´ordem jurídica justa`. A maior aproximação do processo ao direito, que é uma vigorosa tendência metodológica hoje, exige que o processo seja posto a serviço do homem, com o instrumental e as potencialidades de que dispõe, e não o homem a serviço da sua técnica". (3)

Estando a tutela jurisdicional intimamente ligada ao direito material e, de conseqüência, à efetividade desse direito material, é preciso que o processo, instrumento que deve traduzir no plano prático essa efetividade, conte com meios de fazer atuar o direito em favor de quem seja o seu titular. Daí o importante papel das tutelas jurisdicionais diferenciadas - em especial o mandado de segurança -, que estejam adaptadas à consecução das diversas pretensões de direito material submetidas a juízo, através da adequação da cognição que lhes é própria.

Ao tratar das tutelas diferenciadas, Andréa Proto Pisani, enfatiza que elas são necessárias para assegurar o exercício do direito à adequada tutela jurisdicional, que representa a concretização do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional consagrado no art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal. (4)

Kazuo Watanave explicita que para visualizarmos tutelas próprias à concretização da efetividade do processo precisamos ter em mente que:

"se de um lado há exigências próprias do direito material por uma adequada tutela, há de outro as técnicas e soluções específicas do direito processual, não somente quanto à natureza do provimento, com também no tocante à duração do processo, à eventual antecipação da tutela, à intensidade e amplitude da cognição e a muitos outros aspectos". (5)

Um marco na busca por um adequado e efetivo provimento jurisdicional deu-se com a Lei nº 8.952/94 que procurou com a introdução no diploma processual civil da antecipação dos efeitos da tutela de mérito (art. 273), bem como da tutela específica prevista para as ações que tenham por objeto o cumprimento de obrigações de fazer ou não fazer (art. 461), minimizar a complexa questão efetividade do processo, objetivando, de tal sorte, nas ações que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, a realização in natura do bem jurídico discutido, deixando-se, para segundo plano, a conversão em seu sucedâneo patrimonial.

É cada vez maior a preocupação com