Evolução da Tutela Cautelar e Antecipada no Direito Italiano

Capítulo I – Disposições gerais

1.1 Evolução da tutela cautelar e antecipada no direito italiano

O instituto das medidas de urgência, contemplando desta forma a tutelar cautelar e antecipada, tem o seu primeiro registro de surgimento na Roma Antiga.

As medidas de urgências existentes no processo civil romano se cumpriam através da tutela interdital e realizava-se através da ordem concedida pelo juiz, denominado na época de “praetor”, determinando um comportamento a uma pessoa a pedido de outra sobre o pressuposto de que as alegações efetuadas eram verdadeiras e poderiam causar prejuízos pelo perigo da demora da prestação jurisdicional.

A tutela interdital foi introduzida no direito processual romano como tutela de urgência, com o intuito de assegurar uma resolução rápida dos mais variados interesses de forma provisória ou definitiva, para que o objeto pleiteado não viesse a perecer, o que faz a mesma possuir características semelhantes com a atual tutela antecipatória/antecipada existente no direito processual brasileiro, tendo em vista não ser necessário a instauração de um processo autônomo, porém se difere pelo fato de existir a possibilidade de concessão da tutela interdital de forma definitiva.

Já a tutela cautelar começou a aparecer no arcabouço jurídico com o surgimento da Lei das XII Tábuas que tratava quase exclusivamente de normas do direito privado como a regulação do procedimento civil, direito material de família, delitos privados entre outros danos causados as pessoas e suas propriedades.

No período da Lei das XII Tábuas existiam dois institutos que se assemelhavam bastante com a tutela cautelar quais seja: o addictus e nexus. O addictus ocorria quando o devedor ficava preso, sob a responsabilidade do credor, durante um determinado tempo como garantia de crédito e só era libertado após o pagamento de toda a dívida. Caso não houvesse quitação do débito, o devedor poderia ser vendido e transformado em escravo. Enquanto o nexus se realizava quando o devedor paga sua dívida através do esforço laboral.

Com o advento do direito canônico deixou-se de lado o entendimento clássico romano, para começar a utilizar o mecanismo do interdito em matérias possessórias. Foi nessa época que se iniciou o surgimento das primeiras definições a respeito do periculum in mora e fumus boni iuris, requisitos hoje indispensáveis para a aplicação do instituto das medidas de urgências.

 Enquanto no período da Idade Média surgiu o instituo da execução provisória para assegurar o cumprimento das decisões e impedir que as mesmas demorassem a ser cumpridas, pois neste ciclo foi onde se deu um grande crescimento da comercialização de produtos. A execução provisória foi de grande importância para as tutelas cautelar e antecipada, tendo em vista da mesma tratar-se de uma decisão judicial de natureza acautelatória.    

Mas, apenas com o surgimento do direito processual italiano contemporâneo que os institutos da tutela cautelar e antecipada/antecipatória começaram a ter suas bases moldadas. O Código Processual Civil Italiano vem desde o ano de 1942 realizando diversas mudanças até o presente momento, pois primeiramente só existia previsão da tutela cautelar, ou seja, tutela antecipatória não possuía previsão legal.

No Código de Processo Civil italiano, a tutela urgente está prevista em caráter geral no art. 700, dentro do capítulo que trata a respeito da tutela cautelar e requer assim a presença do fumus boni iuris e do periculum in mora, estes indicados expressamente pela norma.

Apenas no final dos anos 70, os aplicadores da norma começaram a interpretar a norma contida no art. 700 de forma a reconhecer possibilidade de através desse artigo aplicar-se o instituto da tutela antecipada deixando de aplicar a lei em sua literalidade, o que ocasionou a oposição de muitos doutrinadores, mas grande parte da doutrina e da jurisprudência começaram a acolher esta compreensão como ensina o doutrinador Arruda Alvim:

... é também percebida no direito processual italiano, em que evoluiu a interpretação em torno do art. 700, do CPC italiano, originariamente confinado à cautelaridade (estrita cautelaridade), para vir a abarcar também a antecipação de tutela ou direitos. A maior difusão desse tipo de tutela partiu de soluções jurisprudenciais que conferiram interpretação inovadora às normas do Código.^[1]

Acontece que diante do fato da existência do pressuposto do perigo iminente e irreparável determinado no artigo 700 do Código de Processo Civil italiano, os ilustres julgadores concluíram que a tutela antecipatória não seria cabível a tutelar direitos onde houvesse prestação de dinheiro ou infração pudesse ser ressarcida por dinheiro.

O processo civil italiano possui uma peculiaridade bastante diferente do Processo Civil Brasileiro, tendo em vista que as medidas urgentes devem ser julgadas apenas pelos tribunais e não pelos juízes de incumbidos de lidar com as lides de menor relevância como leciona o professor Edoardo F. Ricci:

“...à competência para processar e julgar os pedidos de medidas urgente, essa é atribuída ao tribunale. ...Assim, se o processo principal já tramita perante um tribunale, esse mesmo é competente para a tutela cautelar(e para tutela urgente). Se o processo principal ainda não foi iniciado, a tutela urgente pode ser concedida pelo tribunale competente para processar e julgar a causa principal. Enfim, caso o processo penda perante o giudice di pace, ou caso seja esse o competente para o processo principal, a tutela cautelar (e também a tutela urgente) pode ser concedida pelo tribunale da mesma circunscrição do giudice di pace.”^[2]

Apesar das decisões das medidas urgentes serem concedidas pelo tribunale, o arbitramento na maioria das vezes é feito de forma monocrática e só será realizado de forma colegiada, por três julgadores, quando a legislação assim determinar ou quando a outra parte recorrer da decisão emanada pelo órgão monocrático. A decisão monocrática antes de ser concedida deverá dar o direito ao contraditório, porém em casos de urgências podem ser decretadas e só posteriormente permitir o direito de defesa.

O professor Edoardo F. Ricci ensina também que “faz parte da tradição do direito italiano a regra pela qual a tutela cautelar não pode existir se não em função de uma futura decisão de mérito”^[3], ou seja, a lei italiana determina que a medida cautelar ou urgente perdem sua eficácia quando não existir um processo principal, bem como na renúncia do direito de ação do autor e quando as partes não movimentarem o processo.