Fichamento do Texto: Uma análise da judicialização do direito à saúde: Limites para a atuação dos juízes no fornecimento de medicamentos

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ANTONIO HENRIQUE SILVA BORGES

Fichamento do texto: Uma análise da judicialização do direito à saúde: Limites para a atuação dos juízes no fornecimento de medicamentos

Petrolina
2019

ANTONIO HENRIQUE SILVA BORGES

 Fichamento do texto: Uma análise da judicialização do direito à saúde: Limites para a atuação dos juízes no fornecimento de medicamentos

Trabalho acadêmico, como atividade complementar da I unidade, da disciplina “Teoria Geral do Processo”, ministrada pelo Professor: Bruno Cesar, curso de Direito, FTC.

Petrolina

2019

INTRODUÇÃO:

O trabalho dos autores Thiago Mesquia e Natercia Sampaio caracteriza-se como do tipo bibliográfica em livros, artigos científicos, leis, jurisprudências, de natureza qualitativa e, quanto aos objetivos, tem como o principal averiguar como o Estado tem atuado diante do seu dever de respeito, proteção e implementação da saúde. Por meio de pesquisa doutrinária, legal e jurisprudencial, aborda-se a prestação da saúde pública no Brasil, sua efetividade ou não, bem como os mecanismos para a implementação deste direito e seu controle, buscar descrever fenômenos, descobrir a frequência que um fato acontece, sua natureza e suas características, procurando aprimorar, buscando maiores informações sobre o tema em questão. Inegável a importância do tema em virtude da crise sanitária que se vive. Entende-se que o presente ensaio tem o potencial de ser útil não só às ciências jurídicas, como os ramos das ciências da saúde e das ciências humanas, podendo servir como suporte ao debate que deve ser travado pelos diversos setores da sociedade e principalmente aos acadêmicos e estudiosos da ciência do direito.. O Estado democrático deve garantir ao cidadão a proteção à saúde, conforme a garantia de um direito social previsto no art. 6o da Carta Magna. Mesmo assim, os problemas quanto à questão do planejamento dos Poderes Públicos nessa área ainda são muito frequentes hodiernamente. O que é possível perceber, mesmo sem uma análise mais profunda de caso, é certa “mercantilização” da saúde consequente da abrangência do setor privado de saúde e, paralelamente, o descaso com o setor público. Além disso, o descaso dos poderes públicos em nosso país, juntamente à má observância do princípio da isonomia, preceito constitucional.

1.0: HISTÓRICO SOBRE A FUNDAMENTALIDADE DO DIREITO NA SAÚDE.·.

Todos os entes da Administração Pública, como a União, os Estados, o Distrito Federal e os municípios possuem a obrigação de, no exercício de suas funções, garantir o direito à saúde. A saúde é um bem complexo, porque, mesmo sendo um direito de todos, em alguns casos poderá ser individualizada, possuindo, por assim dizer, dimensões individuais e também coletivas. Esse direito possui pluralidade de titulares e indivisibilidade do objeto de interesse. Como se não bastasse, os direitos sociais possuem uma textura aberta, visto que a execução do papel do Estado, o qual é incumbido de implementar a saúde pública, não ocorre de forma imediata, senão mediata e indeterminadamente. A garantia desse direito à saúde depende não só do aporte de recursos por parte do Estado, mas das obrigações de proteção, respeito e implementação por parte também de toda a sociedade e dos indivíduos. Daí Freitas vem a falar em democratização dos serviços de saúde, a fim de garantir a todos os cidadãos, indiscriminadamente, este direito. Dessa forma, a constitucionalização do direito à saúde, como era de se esperar, teve como consequência imediata o ativismo judicial, que decorre da falta de atuação do legislativo em concretizar suas dimensões e, além disso, de omissões oriundas do Executivo.

2.0: PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS NORTEADORES.·.

Muitos princípios constitucionais entram em cena quando se fala em proteção aos direitos sociais. Dentre eles, o princípio da vedação ao retrocesso social ou do não retrocesso social, conforme Canotilho (2011, p. 340), significa que, quando o Poder Legislativo efetiva direito social, de logo, este passa a ser constitucionalmente garantido. Outros mecanismos que visem, na prática, “anular”, “revogar” ou “aniquilar” esse direito positivado em plano constitucional através das medidas legislativas não protegerão esse direito fundamental social e incorrerão em retrocesso social. À saúde deve ser dada a maior efetividade, enquanto norma fundamental. Portanto, quando se fala em controle judicial da saúde, sabe-se que esse direito deve ser visto sempre na perspectiva de proteger, implementar, respeitar, garantir e efetivar. Não há como discutir e assegurar direito sanitário alegando sempre a falha, ineficiência e verdadeira falta de recursos públicos. Estes últimos devem, sem sombra de dúvidas, ser otimizados. Porém, contornar o problema da saúde pública no Brasil justificando na ausência de recursos financeiros significa desconsiderar a necessidade de proteção à dignidade humana, visto que direito à saúde está vinculado certamente à vida e à integridade física.  Ademais, a atuação do Poder Judiciário deve obedecer ao princípio da reserva do possível, vez que não se pode cogitar interferência do Estado de forma a onerar – pois na grande maioria das vezes o controle judicial é feito sem previsão orçamentária – a Administração. Nesse aspecto, a intervenção judicial deve ser conduzida pela garantia do mínimo existencial em equilíbrio com o princípio da reserva do possível.
Outro princípio com aparato na Constituição Federal de 1988 é o da separação dos poderes, a teor do que dispõe o artigo. Indaga-se a respeito do fornecimento de medicamentos pelo Judiciário se fere esse dispositivo constitucional, visto que cada poder tem sua função típica e, na prática, a máquina judicial libera medicamentos que não estão previstos na listagem do SUS, aprovados ou não pela ANVISA. Assim, caberia apenas ao Poder Legislativo elaborar leis para que, por meio do Poder Executivo, haja a implementação de políticas públicas. O Judiciário não poderia, em nenhuma hipótese, atrair para si competência que não lhe compete. Porém, há o fenômeno vigente no Brasil da politização da justiça, que significa a excessiva interferência do Poder Judiciário em questões de política. Consentir que haja interferências do Poder Judiciário sem critérios específicos e científicos a extrapolar a sua esfera de atuação é manifesta afronta ao princípio da separação dos poderes, com o que, em alguns casos, é de se limitar sua atuação. Esses critérios serão essenciais para uma decisão embasada na proporcionalidade e na valorização da verba pública. Por outro lado estão os defensores de que a atuação do Judiciário não usurpa a competência legislativa, desde que tal atuação não seja ilimitada e atenda a critérios de necessidade. Diante das obrigações oriundas do direito à saúde, geradas para o Estado, por meio da consecução de políticas públicas, se mesmo assim referidas políticas não forem devidamente implementadas ou não atenderem a finalidade para a qual se destinam, há possibilidade de intervenção do Poder Judiciário como garantidor imediato do direito à saúde constitucionalmente assegurado. Entretanto, a atuação do Judiciário deve ser exercida com reservas. É esse o entendimento de Milanez: “mesmo diante de provisões constitucionais, surge a ideia da intervenção judicial para forçar a ação do Estado com alguns limites, o envolvimento do Judiciário é possível e, mais que isso, desejável.”


3.0: PRESTAÇÃO PÚBLICA DA SAÚDE NO BRASIL.


As políticas sociais e econômicas enfrentam verdadeira crise de eficiência no nosso país. O bem jurídico que se deseja tutelar, a saúde, por via de consequência, é abandonado à sorte de políticas que, na verdade, não são eficientes. Não se espera das políticas públicas uma qualidade inalcançável. Caminha-se para a efetivação dos direitos sociais, isso é verdade. Sem sombra de dúvidas, as políticas de saúde deixam a desejar. No entanto, seguindo a ordem democrática, elas são frutos das escolhas dos representantes diretos do povo. A única forma efetiva de contornar a situação e assumir novas posturas para inovar as políticas públicas é mudar os representantes eleitos. Todavia, urge um tratamento célere e eficaz em matéria de saúde pública, dada a problemática da judicialização da saúde a qual estamos insertos. Dessa maneira, é grande a discussão sobre a possibilidade dos juízes interferirem na esfera orçamentária do Estado visando garantia a direito constitucional à saúde. Relacionado à saúde pública, discute-se ainda a verdadeira implementação do SUS. Dada a falta de eficiência das políticas de saúde no Brasil, no desiderato da garantia plena e consonante com o ideário da OMS do direito em tela, espera-se do Estado uma nova e urgente postura frente ao caos saúde pública no Brasil.


4.0: OBRIGAÇÃO DE RESPEITO, PROTEÇÃO E IMPLEMENTO DA SAÚDE POR PARTE DO ESTADO.

O Poder Público é muitas vezes omisso com relação a sua obrigação de prestar a saúde pública, em sentido amplo. Ademais, se a saúde é direito público subjetivo, é também reinvindicável. A obrigação de implementação da saúde está diretamente ligada ao controle judicial da saúde na medida em que este faz valer, pela via judicial, direito não assegurado materialmente pelo Poder Público, que inúmeras vezes incide em omissão. Quando não, no mais das vezes, os mecanismos de implementação para a efetivação de um sistema de saúde é falho e cheio de fragilidades. Essa realidade é constatável a partir do SUS que, como já dito, no Brasil, passa por uma crise de implementação. Como prenunciado, há grande controvérsia sobre a motivação das decisões judiciais, que levam o Estado-Juiz ao risco do fornecimento de medicamentos. No caso de doenças crônicas, de fato, a necessidade da tutela jurisdicional não há como ser prevista pelos nossos juízes, especialmente se levado em conta que os parâmetros de razoabilidade, justiça e efetividade, seguidos dos princípios constitucionais embasadores do direito fundamental à saúde na ordem jurídica atual, não acompanham o alcance dos avanços tecnológicos da ciência médica. Infere-se, portanto, que cada caso é um particular. Exigir que o Estado dê uma resposta eficaz e imediata com a alegação de que direito fundamental deve ser resguardado sem atinar para as consequências daí advindas é uma afronta à autonomia do Estado, que, por sua vez, possui previsões orçamentárias anuais a serem estritamente seguidas, bem como descabido para a ordem jurídica de um Estado Democrático de Direito.


5.0: PROBLEMÁTICA DA JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE NO BRASIL.

não há critérios eficazes para a atuação do Poder Judiciário para o fornecimento de medicamentos, incorrendo os magistrados em decisões não equitativas, ultrapassando os limites da reserva do possível, pelo fornecimento de tratamentos demasiadamente caros. O grande embate é que a necessidade humana do acesso à ciência médico-hospitalar não é sobremaneira maior do que a lista dos medicamentos elencados pela  ANVISA. No entanto, para os que entendem ser possível a interferência do Judiciário para o fornecimento de medicamentos, não se deve cogitar a possibilidade dos medicamentos extravagarem a lista de medicamentos não aprovados pela ANVISA ou permitir que os juízes desprezem as previsões orçamentárias anuais e decidam simplesmente atendendo ao pleito do jurisdicionado, que muitas vezes é excessivamente oneroso para o Estado, visto que compreendido entre os medicamentos mais caros existentes, enquanto, por fora, existem outros de medida terapêutica similar ou idêntica. Como se vê, em sentido amplo, está-se diante do direito à vida dos jurisdicionados que não possuem condições financeiras para arcar com medicamentos que exigem grande dispêndio e o direito daqueles beneficiários das políticas públicas existentes, já que todo o orçamento quer em um caso quer em outro, é público. Quiçá o verdadeiro problema seja com os representantes eleitos incumbidos de oferecer políticas públicas de qualidade, visto não ser de qualidade as que encontramos. Nessa vertente, constata-se a necessidade da reelaboração das políticas públicas já existentes. No entanto, no formato ao qual se encontra a questão hoje, não há tempo a perder. Trabalha-se com o sistema de políticas públicas vigentes e dele se espera efetividade. Se para alcançar a efetividade das políticas públicas for necessário ao Estado encarar com franqueza o controle judicial e tomar critérios rígidos para a liberação de medicamentos, que assim o faça o Estado. Contudo, que a não concessão destes pela via judicial não seja um obstáculo para a negligência daquelas, já que o Estado tem a obrigação de dar um tratamento eficaz em matéria de saúde pública.


6.0: MEDICINA BASEADA EM EVIDÊNCIAS CIENTÍFICAS: POSSÍVEL CRITÉRIO A AUXILIAR A DECISÃO DOS JUÍZES?

A Medicina Baseada em Evidências, para nortear as tomadas de decisões sobre os cuidados em saúde, tem o compromisso da busca explícita e honesta das melhores evidências científicas da literatura médica. Para esse fim, são analisados os artigos científicos sobre um dado tratamento ou medicamento e agrupados de acordo com sua qualidade. Visando o fornecimento baseado na preferência por medicamentos de baixo custo, que possuem os mesmos efeitos terapêuticos que os de alto custo. Nossos juízes têm, muitas vezes, sentenciado às cegas, sem buscar amortizar a problemática do controle judicial tentando uma solução razoável que, no contexto, seria a liberação do medicamento mais barato e com o mesmo efeito terapêutico para aqueles que comprovarem urgência e real necessidade.
A aplicação da medicina baseada em evidências consta de previsão legal expressa, constante da Lei 12.401/2011, que inseriu o Capítulo VIII ao Título II da Lei 8.080/1990, que dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde e a organização e funcionamento dos serviços correspondentes. Na própria dicção do artigo 19-Q da referida lei, conferem-se as atribuições para incorporar, excluir ou alterar novos medicamentos pelo SUS, Conforme previsão do art. 19-Q da Lei 8.080/1990, também acrescentado pela Lei 12.401/2011, a incorporação, a exclusão ou a alteração pelo SUS de novos medicamentos, produtos e procedimentos, bem como a constituição ou a alteração de protocolo clínico ou de diretriz terapêutica, são atribuições do Ministério da Saúde, assessorado pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS. Tal comissão elaborará relatório e decidirá com base, necessariamente, nas evidências científicas sobre a eficácia, a acurácia, a efetividade e a segurança do medicamento, produto ou procedimento objeto do processo, acatadas pelo órgão competente para o registro ou a autorização de uso. Ou seja, mesmo contando um novo medicamente com autorização de uso já emitida pela ANVISA, o Ministério da Saúde poderá negar sua incorporação com base não apenas em eventual dúvida acerca de sua segurança, efetividade, eficácia e acurácia, mas também a partir de considerações econômicas, ou seja, um balanço dos custos e dos benefícios decorrentes da nova tecnologia em relação às já incorporadas. Caso exista tratamento ou alternativa mais barata, no âmbito do SUS, que permita tratar da mesma condição, esta terá prioridade.