O Controle de Convencionalidade

Introdução

O presente trabalho tem por objetivo abordar, de maneira sucinta, o tema controle de convencionalidade, no que tange o sistema jurídico brasileiro. O referido tema representa um instituto que, apesar de já ser discutido pela doutrina europeia há tempos, somente nos anos vem ganhando reconhecimento no Brasil, em especial sob os ensinamentos de Valério de Oliveira Mazzuoli.

O controle de convencionalidade constitui uma ramificação do já bastante conhecido controle de constitucionalidade e, assim como este, deve ser utilizado tanto de maneira difusa como concentrada, na ocorrência de conflitos entre normas, a saber leis infraconstitucionais e disposições contidas em tratados dos quais o Brasil seja signatário.

Nesse sentido, no que se segue, serão abordadas as diversas maneiras como o controle de convencionalidade pode ser exercido no sistema jurídico pátrio, sua aplicação prática - citando-se alguns julgados já realizados, bem como algumas sugestões de legislação doméstica que possam estar em desacordo, isto é, apresentando incompatibilidades com as disposições firmadas em tratados assinados pelo Brasil.

Hierarquia dos tratados no Brasil

Antes de adentrarmos no assunto que intitula o presente trabalho, faz-se necessário uma rápida explanação a respeito da posição hierárquica que os tratados ocupam no Ordenamento jurídico interno.

É de conhecimento geral que Constituição de 1988 consagrou a dignidade humana como um dos princípios fundamentais da República Federativa do Brasil (art. Io, III). Dessa forma, os direitos humanos receberam lugar de destaque na ordem constitucional, estando protegidos por todo o texto da Carta Magna, sob a designação “direitos fundamentais”.

De acordo com Portela (2017), o rol de direitos fundamentais expressos da Constituição não é exaustivo, pois, nos termos do § 2° do artigo 5º da Carta Magna, “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros, decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. O referido preceito consagra a cláusula de abertura dos direitos fundamentais, que permite a permanente e rápida atualização da ordem constitucional e, nesse sentido, abre espaço para que os tratados de direitos humanos contribuam para a ampliação do catálogo de direitos e garantias constitucionalmente protegidos.

Para parte da doutrina, o artigo 5º, § 2º da Constituição conferiria caráter constitucional material às normas internacionais de direitos humanos. Entretanto, a nossa Suprema Corte, mantinha o entendimento de que todos os tratados, inclusive os de direitos humanos, se revestiam do status de lei ordinária.

No meio de toda essa polêmica surgiu a EC/45, de 2004, que introduziu o § 3º no artigo 5º da Carta Magna, que passou a dispor que “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”. Com isso, abriu-se a possibilidade de que as normas internacionais de direitos humanos, a par de se revestirem de caráter materialmente constitucional, adquiram também status de formalmente constitucionais, desde que sejam aprovadas no Congresso Nacional por um procedimento especial (PORTELA, 2017).

A inserção do referido § 3º resolveu o problema em partes, isto é, tornou-se expresso que os tratados sobre direitos humanos aprovados mediante quórum qualificado passariam a desfrutar de status constitucional, contudo não se decidiu qual seria o destino daqueles que fossem aprovados mediante quórum diferente.

Para Mazzuoli (2015), todos os tratados que versem sobre direitos humanos, indistintamente, ratificados pelo Estado brasileiro e em vigor entre nós têm nível de normas constitucionais, quer seja uma hierarquia somente material (o que chamamos de "status de norma constitucional"), quer seja tal hierarquia material e formal (que nominamos de "equivalência de emenda constitucional"). Não importa o quorum de aprovação do tratado. Cuidando-se de documento relacionado com os direitos humanos, todos possuem status constitucional, por força do art. 5º, § 2º, da CF/88.

No que diz respeito aos demais tratados internacionais, não relacionados com os direitos humanos, o autor entende possuírem eles status de supralegalidade.

Contudo, o STF (com base nas decisões proferidas em HC 87.585-TO e RE 466.343-SP) possui uma visão um pouco diferente. Apesar de nossa Suprema Corte ter evoluído seu entendimento e reconhecido que os tratados de direitos humanos valem mais do que a lei ordinária, somente aqueles que forem devidamente aprovados pelas duas casas legislativas com quorum qualificado (de três quintos, em duas votações em cada casa) e ratificado pelo Presidente da República, terão status de norma constitucional (tendo como fundamento o § 3º, do art. 5º, da CF). Fora disso, todos os demais tratados de direitos humanos vigentes no Brasil contam com valor supralegal (ou seja: valem mais do que a lei e menos que a CF/88).

A principal consequência disso é que, a partir daquelas decisões do STF, toda lei (que está no patamar inferior) que for contrária aos tratados mais favoráveis não possui validade.

Ademais, vale lembrar que O STF, no julgamento citado, sublinhou o não cabimento (no Brasil) de mais nenhuma hipótese de prisão civil do depositário infiel, porque foram "derrogadas" (pelo art. 7º, 7, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos) todas as leis ordinárias em sentido contrário ao tratado internacional.

A decisão supracitada mostra um ótimo exemplo da aplicação prática do controle de convencionalidade, tema a ser efetivamente abordado a seguir.

Controle de convencionalidade

Para Mazzuoli (2009), à medida que os tratados de direitos humanos ou são materialmente constitucionais (art. 5º, § 2º) ou material e formalmente constitucionais (art. 5º, § 3º), é lícito entender que, para além do clássico controle de constitucionalidade, deve ainda existir (doravante) um controle de convencionalidade das leis, que é a compatibilização da produção normativa doméstica com os tratados de direitos humanos ratificados pelo governo e em vigor no país.

Conforme Valente (2016), podemos dividir o controle de convencionalidade em internacional e nacional.

Ramos (2012) entende ser somente possível a existência de um controle externo, pelos motivos que se seguem:

1. a