O Direito Civil

(a) Define-se concessão como o instituto através do qual o Estado atribui o exercício de um serviço público a alguém que aceita prestá-lo em nome próprio, por sua conta e risco, nas condições fixadas e alteráveis unilateralmente pelo Poder Público, mas sob garantia contratual de um equilíbrio econômico-financeiro, remunerando-se pela própria exploração do serviço, em geral e basicamente mediante tarifas cobradas diretamente dos usuários do serviço.

Para José dos Santos Carvalho Filho: “Concessão de serviço público é o contrato administrativo pelo qual a Administração Pública transfere a pessoa ou a consórcio de empresas a execução de certa atividade de interesse coletivo, remunerada através do sistema de tarifas pagas pelos usuários”.

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Parágrafo único. A lei disporá sobre:

I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;

II - os direitos dos usuários;

III - política tarifária;

IV - a obrigação de manter serviço adequado.

O consórcio é o modo de organização empresarial disciplinado pelo art. 278 e seguintes da Lei 6.404/76. Trata-se de uma integração horizontal entre empresas a estabelecer uma relação de coordenação de interesses autônomos, visando a um fim específico e comum, também disciplinado pela Lei 8.666/93.

Através do contrato de consórcio, determinado número de pessoas formaliza uma associação de interesses, visando a criar obrigações recíprocas e específicas condições que possibilitem o atingir de determinada finalidade empresarial comum.

A Lei 11.795/08 dispõe, “in verbis”:

Art. 2o Consórcio é a reunião de pessoas naturais e jurídicas em grupo, com prazo de duração e número de cotas previamente determinados, promovida por administradora de consórcio, com a finalidade de propiciar a seus integrantes, de forma isonômica, a aquisição de bens ou serviços, por meio de autofinanciamento.

Modesto Carvalhosa afirma que o consórcio constitui “uma comunhão de interesses e de atividades que atende a específicos objetivos empresariais, que se originam nas sociedades consorciadas e delas se destacam”. Nesse sentido, a Lei de Licitações em seu artigo 33 permite a licitação com a participação de empresas em consórcio, observadas algumas diretrizes. Assim, o objetivo se sua constituição, para o próprio Carvalhosa, é o de “habilitar as consorciadas – com a soma de seus recursos e aptidões – a contratarem com terceiros serviços e obras”.

Celso Antônio Bandeira de Mello define como “associação de empresas que conjugam recursos humanos, técnicos e materiais para a execução do objeto a ser licitado. Tem lugar quando o vulto, complexidade ou custo do empreendimento supera ou seria dificultoso para as pessoas isoladamente consideradas”. No caso em tela, seria para a construção de obra pública, mais especificamente de construção de uma rodovia estadual com 75 km de extensão.

Ainda no que diz respeito ao caso em tela, após dois anos, tendo sido executado mais de 70% da obra pelo consórcio, foi apontado atraso no cronograma por relatório da comissão de fiscalização do contrato. Nesse sentido e tendo em vista que o consórcio executou mais da metade de suas atividades previstas, o consórcio faz jus ao pagamento das parcelas em atraso, devidas pelo serviço já executado, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração. O consórcio tem direito ao pagamento das parcelas em atraso, correspondentes ao serviço já executado, ainda que comprovado o atraso no cronograma da obra. Ressalta-se que a existência de fundado receio de dano irreparável consubstanciado no fato de que o consórcio não vem recebendo pelos serviços já executados pode levar ao esgotamento da capacidade financeira das empresas consorciadas.

(b) O Governador do Estado de Minas Gerais enviou notificação aos representantes do consórcio, que concedia prazo de 5 (cinco) dias úteis para a apresentação de defesa quanto aos fatos imputados, sob pena de aplicação de penalidade, conforme as disposições da Lei nº 8.666/1993. Entretanto, ainda não decorrido o prazo concedido para a apresentação de defesa, o Governador enviou outra notificação, informando que há lei estadual “x” do Estado de Minas Gerais que permite a aplicação das sanções de advertência e de multa antes mesmo da notificação do contratado, e que, naquela oportunidade, o Governador aplicava as duas penalidades. A regra prevista na lei estadual de regência é inválida, por violar norma geral prevista no artigo 87, da Lei nº 8.666/1993, que afirma:

Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

I - advertência;

II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;

III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;

IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.

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TCU - Inteiro Teor.: 2935220095

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