Parecer Jurídico - Direito Sucessório

PARECER JURÍDICO

RELATÓRIO

O presente parecer trata de consulta por parte dos senhores A., B. e C., todos maiores de idade, filhos de Suares Rocha Porto e Sarina Rocha Porto, acerca de direito sucessório na problemática que segue:

Senhor Suares é pai de quatro filhos, dos quais três são frutos de seu casamento com a Sra. Sarina, e o quarto advindo de outro relacionamento. Seu patrimônio, consiste em uma casa, um apartamento e um carro, Senhor Suares deseja fazer testamento de maneira a dividir entre a esposa e os três primeiros filhos, a casa e o carro, deixando para o filho mais novo, o apartamento.

Entretanto, as dúvidas que pairam: pode o testador dispor de todo seu patrimônio? Existe um limite para essa disposição? Existem alternativas à intenção do Senhor Suares? Qual seria a melhor solução?

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

Do direito de testar: O art. 1.857 do CC confere ao autor da herança a possibilidade de dispor, através de testamento, de seus bens, total ou parcialmente. Entretanto, o §1º do referido artigo, faz a ressalva de que a legítima dos herdeiros necessários não poderá ser incluída no testamento. Ainda nesse sentido, o art. 1.789 do CC, limita o direito de testar à metade da herança, quando houver herdeiros necessários. Sendo certo que a metade não disponível pertence aos herdeiros necessários, nos termos do art. 1.846 do CC.

Como bem ensina CAIO MARIO DA SILVA PEREIRA (2015, p. 171-172), “o testador fica com a faculdade de dispor da totalidade de seus bens, em não existindo herdeiros necessários. Mas se os houver, haverá que respeitar as legítimas e não poderá dispor de mais da metade”.

A disposição testamentária que exceder a parte disponível está sujeita à nulidade, conforme entendimento do Tribunal de Justiça de São Paulo:

Ementa: AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE INSTRUMENTO PARTICULAR DE CESSÃO DE DIREITOS. Sucessão. Pretensão do neto do ‘de cujus’ de declarar a nulidade da cessão de direitos celebrada entre o avô e sua companheira. Sentença de improcedência sob fundamento de que o avô do autor possuía capacidade para realizar o ato, apesar da idade avançada, e não foram comprovados os bens deixados para se verificar qual era a parte disponível do acervo sucessório e consequente violação da legítima. [...]. Inteligência do art. 549 e 1.789 do CC Recurso provido em parte para reconhecer a nulidade parcial da cessão impugnada, no que exceder a 50% dos créditos que pertenciam ao ‘de cujus’. Sucumbência recíproca. Processo n. 0020319-53.2010.8.26.0223. Relator: James Siano. Órgão Julgador: 5ª Câmara de Direito Privado. Data do Julgamento: 05/04/2017.

Quanto à sucessão legítima: FLÁVIO TARTUCE (2015, p. 1520) ensina que “os descendentes e o cônjuge são herdeiros de primeira classe em um sistema de concorrência, presente ou não de acordo com o regime de bens adotado no casamento com o falecido”.

No regime de comunhão parcial de bens e no regime de participação final nos aquestos, o cônjuge concorre com os descendentes em havendo bens particulares do ‘de cujus’ e apenas sobre estes. Também concorre com os descendentes o cônjuge casado sob o regime de separação convencional de bens, pois não há bens comuns. (DINIZ, 2014, p. 143).

Assim, não há que se falar em concorrência sucessória no regime de comunhão universal de bens, pois aqui o cônjuge é meeiro em todo o patrimônio do ‘de cujus’, exceto os bens previstos no art. 1.659 do CC. Também não haverá concorrência sucessória do cônjuge com os descendentes se o regime de casamento tiver sido o de separação obrigatória de bens, pois, conforme ensina SÍLVIO DE SALVO VENOSA “não há que se transgredir o regime imposto pela própria lei [...]”. (2012, p. 138).

Outra regra importante na concorrência do cônjuge com os descendentes é a do art. 1.832 do CC, que define que ao cônjuge cabe quinhão não inferior a ¼ da legítima se os descendentes com quem concorrer forem comuns do casal. Se os descendentes forem apenas do ‘de cujus’ a estes e ao cônjuge caberá partes iguais. Se, entretanto, houver filhos comuns e filhos apenas do ‘de cujus’, há que se aplicar uma ou outra corrente doutrinária, vez que não existe disposição legal para tal possibilidade. Alguns doutrinadores, como Sílvio de Salvo Venosa, entendem que, nesse caso, o cônjuge tem direito a quinhão não inferior a ¼ da herança. A maior parte dos doutrinadores, como Caio Mário da Silva Pereira e Maria Helena Diniz, defendem que não se deve fazer reserva ao cônjuge, nesse caso.

Quanto aos legitimados a suceder: o art. 1.803 do CC e a Súmula 447 do STF preveem que o filho adulterino seja contemplado em testamento. Seu reconhecimento pode se dar no próprio testamento, ainda que de forma incidental, nos termos do art. 1.609, III do CC.

Quanto à hipótese de o testador contemplar um herdeiro necessário com a parte disponível de sua herança, o art. 1.849 do CC dispõe que, ainda assim, este herdeiro continuará fazendo jus à legítima. Caso a disposição do testador exceda a parte disponível da herança, seus limites serão proporcionalmente reduzidos às quotas dos herdeiros até onde baste (§1º do art. 1.967 do CC).

Como alternativa à intenção do Senhor Suares, cumpre-nos, aqui, adentrar em dois outros institutos:

1) A doação, prevista no art. 544 do CC, feita por ascendente a descendente ou ao cônjuge importa adiantando do que lhes cabe por herança. (FLÁVIO TARTUCE, 2015, p. 756). Entretanto, havendo herdeiros necessários, o doador somente poderá doar o que poderia testar, ou seja, até cinquenta por cento de seu patrimônio, sob pena de a doação ser declarada inoficiosa, conforme entendimento do Tribunal de Justiça de São Paulo:

Ementa: Sucessão- Doação inoficiosa- Sucessor de herdeiro pré-morto a quem cabe, por representação, direito a cota parte sobre a metade disponível do bem- Artigos 1.789 e 1.846 do Código Civil- Doação anulada na parte excedente à legítima- Sentença mantida- Recurso desprovido. Processo n. 1003379-90.2015.8.26.0038. Comarca de Araras. Relator: Moreira Viegas. 5ª Câmara de Direito Privado. Data do Julgamento: 01/11/2017.

AÇÃO ANULATÓRIA DE PARTE INOFICIOSA DE DOAÇÃO. Decreto extintivo, por ausência de interesse de agir, sob fundamento de que não se discute herança de pessoa viva, tendo o autor apenas expectativa de direito. Redistribuído por força da Resolução 737/2016 e Portaria nº 02/2017. Apela o autor sustentando que inexiste disputa sobre herança